O jogador apto inicia a partida a partir da propositura da ação penal em face do Estado Juiz[1] com uma finalidade. É impossível, aqui, retomar-se o questionamento sobre a ação[2], bem como adentrar-se no exame de sua autonomia em face do direito (dito) objetivo. Reconhece-se, contudo, sua densidade[3]. A polêmica sobre a actio (Windsheid e Muther), sobre a caráter abstrato ou concreto do direito de ação no campo penal, diante do princípio da legalidade, perdeu grande vigor, não obstante sua importância teórica, especialmente em tempos de plea bargaining. Isso porque o exercício da ação penal, conforme os princípios da oficialidade, obrigatoriedade e indivisibilidade, depende da a) denúncia/queixa apta; b) pressupostos e condições da ação – legitimidade e interesse (se há como condenar); c) análise de sua justa causa[4] e sua tipicidade aparente.
Como a Jurisdição não pode atuar de ofício, o jogador-acusador é o único que pode começar uma guerra, via ação penal. E para isso ele deve saber necessariamente o que pretende e qual a estratégia processual para obter êxito. O processo penal é atividade direcionada a um fim! Não pode ser apenas uma lógica de reprodução de denúncias/queixas porque atenderiam ao tipo penal e, especialmente prescritas. Esse juízo deve levar em consideração a dimensão do crime, o contexto probatório, a capacidade de assimilação da unidade, enfim, não se trata de receber os documentos, Inquéritos Policiais e Autos de Prisão em Fragrante, iniciando uma guerra processual. É algo muito mais sério e não considerado na maioria dos foros. Cada processo é uma guerra distinta e quando se age em muitas batalhas a possibilidade de se perder uma importante é maior. Guerra é algo de timming, a saber, precisa ser imediata e a extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo – CP, art. 107 c/c art. 109) é uma possibilidade que desfaz a possibilidade quer de vitória, que de derrota. Assim, longe de se defender a impunidade (embora esse escrito seja manifestamente minimalista) as contingências singulares do ambiente forense devem ser consideradas pelos jogadores, sob pena de se instaurar a ineficácia jurisdicional.
Embora exista a Súmula 438 do STJ, sem caráter vinculante, não faz sentido continuar com o processo que esteja prescrito, salvo se quisermos jogar dinheiro (nosso) fora. É necessária a aplicação da prescrição antecipada/hipotética por ausência de trade-off. Verificando-se, à evidência, que a pena a se aplicar será atingida pela prescrição torna-se inviável e inócuo que se prossiga até sentença final, a qual, mesmo sendo condenatória, nenhum efeito concreto produzirá, porque já caracterizada a prescrição, da qual resultará a extinção da punibilidade[5]. Assim, até mesmo por uma questão de política criminal, evita-se o prosseguimento de ação inútil e com custo exorbitante, além de estigmatizante. Combater o crime genericamente é afirmação ingênua. Há estreita relação entre a dimensão política e a persecução penal. É preciso reconhecer que os objetivos devem ser claros e a força estatal é limitada. Não se trata de mitigar a indisponibilidade da ação penal, como alguns apressados podem invocar. Trata-se de se demonstrar racionalmente que o exercício da ação penal, seus custos e resultados no caso de ganho da batalha, serão inservíveis ao fim político. A vitória aqui seria de Pirro, a saber, inútil. Cumpre, assim, reconhecer, por antecipação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na pena hipotética em concreto. Insistir é uma forma de Tragédia dos Comuns.
Por mais que discorde parcialmente[6] da base teórica lançada por Flávio Galdino[7], não se pode negar que o exercício do direito de demandar em Juízo "não nasce em árvore." O manejo de tal direito pressupõe um Poder Judiciário que dará movimentação ao pleito, com custos alarmantes e questões criminais sérias emperradas pela banalização do direito de ação penal. O exercício do direito de ação, sem custos, para o fim de se acolher pretensões de antemão prescritas, deve se dar pela via da Tragédia dos Comuns. A Tragédia dos Comuns é um tipo de armadilha social de fundo econômico, a qual envolve o paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos finitos. Por ela, se declara que o livre acesso e a demanda irrestrita de um recurso finito (Jurisdição) terminam por condenar estruturalmente o recurso por conta de sua superexploração. Em face dos limitados recursos do Poder Judiciário e de sua capacidade de assimilação, a propositura e/ou continuidade de ações penais já prescritas, sem custo, pode gerar a externalidade negativa de impedir que as demais ações, realmente importantes, não possam ser assimiladas no tempo adequado. O custo de um processo prescrito é assimilado pela coletividade e pelos demais usuários na forma de uma externalidade negativa, ou seja, impedem a eficácia e a eficiência do sistema penal.
Júlio Cesar Marcellino Jr.[8] é enfático: “A atual situação de inefetividade do Poder Judiciário, especialmente no que diz respeito à celeridade nas respostas às demandas judiciais, se dá, entre outras razões, pelo imenso acúmulo de ações judiciais que não podem ser assimiladas pelo sistema judiciário. Esse ponto específico do excesso de ações judiciais para uma estrutura limitada no tocante a recursos financeiros e humanos, deve ser analisado por um viés não convencional, no sentido de compreender que uma avaliação de cunho econômico, do tipo custo-benefício, pode, ao contrário do que eventualmente se pense, ampliar o acesso à justiça através da efetividade dos serviços judiciários. É preciso partir da dedução de que há manifesta abusividade na propositura de uma parcela das demandas judiciais. Em um primeiro olhar, pode até parecer contraditório defender-se uma ampliação de acesso à justiça por meio de uma limitação administrativa de ingresso de ações judiciais. Mas a contradição é só aparente. Basta que se veja a questão a partir de um ângulo diferente para se compreender que o acesso ilimitado ao Poder Judiciário acarreta, em verdade, um “inautêntico acesso”, pois o simples fato de poder ingressar com uma demanda não é garantia de acesso pleno.”
Da mesma forma a punição da bagatela precisa ser vista na perspectiva das guerras já declaradas (ações penais em andamento e as batalhas que se avizinham). Com escassez de recursos (Magistrados, Ministério Público, Defensoria, dinheiro, pautas, etc.) a decisão sobre iniciar mais uma guerra processual ou se focar nas mais relevantes depende do domínio das trocas compensatórias, ou seja, trade-off, entendido como a escolha por uma das alternativas incompatíveis de se obter[9]. Ademais, em crimes de bagatela, por sua vez, como no caso de tentativas de furto em supermercado, crime impossível (CP, artigo 17), em que são objeto comida, bens de consumo, bonecas, etc., sem prejuízo, em regra, o custo do processamento é gigantesco e desprovido de sentido democrático. Há custo nas decisões, processamento, nomeação de defensor, parecer e julgamento. Esse é o sintoma da Tragédia dos Comuns no processo penal. As condições de efetivação das alternativas são inviáveis. Daí que no ambiente forense os cenários de cada unidade devem ser levados em consideração. Receber o IP e oferecer denúncia sem analisar o cenário é próprio de jogadores-acusadores que não entendem a dimensão da sua função e depois reclamam que as ações demoram.
Precisamos, assim, conversar sobre a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, dado que por sua aplicação, nosso dinheiro é jogado fora em processos que ao final servem para gastar dinheiro público sem que nenhum efeito possa ser aferido. Pensar a Jurisdição desde a Análise Econômica do Direito é um dos caminhos que devemos levar a sério, bem sabe Yhon Tostes.
[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[2] TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal, p. 57-156; LAMY, Eduardo de Avelar; RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Florianópolis: Conceito, 2010.
[3] CAMARGO, Acir Bueno de. Windscheid e o rompimento com a fórmula de Celso. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Crítica à teoria geral do direito processual penal, p. 111-144.
[4] CARVALHO, Luis Gustavo Grrandinetti Castanho de (org). Justa causa penal constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
[5] TJRS. Recurso em Sentido Estrito n. 70042837559, de Torres. Relator Des. João Batista Marques Tovo. O Desembargador Rodrigo Collaço, do TJSC, no julgamento do Recurso Criminal n. 2013.047401-6, de Joinville apontou que há evidente inocuidade e inconveniência no prosseguimento de ação penal cuja pretensão punitiva, de qualquer modo, não subsistirá, contrariando a efetividade e racionalidade da atividade jurisdicional.
[6] MORAIS DA ROSA, Alexandre: AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
[7] GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005
[8] MARCELLINO JR, Julio Cesar. O direito de acesso à justiça e a análise econômica da litigância: a maximização do acesso na busca pela efetividade. Florianópolis: UFSC (tese de doutorado), 2014.
[9] MACPHERSON, Crawford Brough. Ascensão e queda da justiça econômica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. p. 66.
Por Alexandre Morais da Rosa
Fonte: conjur.com.br