A separação fica mais complexa quando os casais homossexuais têm filhos. Não existem leis específicas para regular, por exemplo, a guarda das crianças, a pensão alimentícia e a visitação no divórcio de casais do mesmo sexo.
Há outra situação que muitas vezes é difícil de contornar: os estados que não permitem ou não reconhecem o casamento gay, se recusam a divorciar casais do mesmo sexo. Para eles, não há como desfazer na Justiça um casamento que não é reconhecido no estado e, portanto, não existe.
É bem comum as pessoas se mudarem de um estado para outro, nos EUA, principalmente por causa de trabalho ou para ficar perto da família. E não basta voltar ao estado em que o casamento foi feito para se divorciar. Normalmente, o cidadão tem de ter residência no estado por um período de um ano — em alguns seis meses, em outros mais de um ano — para ter acesso ao poder público.
“O casamento gay tem sido uma espécie de prisão, porque, uma vez casado, você não consegue sair dele”, disse o advogado David Centeno ao jornal San Francisco Chronicle. Apenas seis estados mais liberais tentam abrir mão da questão da residência, mas mesmo nesses estados não há solução fácil para os casais do mesmo sexo que têm filhos.
“Disputas relativas a filhos, no caso de casais heterossexuais, são resolvidas no estado em que as crianças vivem. No caso de casais do mesmo sexo, essa regra não se aplica se for preciso ir a outro estado para conseguir o divórcio. E as disputas ficam muito mais nebulosas juridicamente”, disse também ao jornal a diretora o Centro Nacional pelos Direitos das Lésbicas em São Francisco, Cathy Sakimura.
Nos estados que reconhecem o casamento gay, os advogados passaram a recomendar aos casais gays que formalizem o processo de adoção da criança. Se isso for feito, eles podem se divorciar e, depois, mover uma ação separada para discutir a custódia dos filhos e as demais questões.
“Porém, se o casal não formaliza a adoção da criança pelos dois pais ou mães — e a maioria dos casais não o faz porque acha que não é preciso ou é muito caro — o mais provável é que apenas uma pessoa será reconhecida como pai ou mãe. E isso pode ser um grande problema”, diz a Cathy.
Por adoção, nesse caso, ela se refere, primariamente, a adoções em que se define um segundo pai (ou segunda mãe) ou paternidade conjunta. Em alguns estados, isso é possível para casais não casados, sejam heterossexuais ou homossexuais, quando uma pessoa tem ligação biológica com a criança e a outra, não.
Porém, mesmo isso não é possível em diversos estados, onde tribunais de recursos já decidiram que a regra do segundo pai ou segunda mãe ou, ainda, a paternidade conjunta não vale para casais não formalmente casados. Em 19 estados, entre os que proíbem o casamento gay, as leis não são claras se as duas pessoas podem criar um relacionamento jurídico com as crianças que estão criando.
Nesses estados, os tribunais tratam os casais gays como “estranhos juridicamente” entre si e na disputa da custódia. Sem uma adoção formalizada, os juízes podem ver o pai (ou mãe) “não legal” como um “estranho juridicamente” ou uma terceira parte em relação à criança. “Assim, a pessoa não terá fundamento para requerer direitos de custódia e de visitar a criança que ela criou”, disse a advogada Beht Littrell.
Por João Ozorio de Melo
Fonte: conjur.com.br