É o caso da nova Lei de Direito de Resposta e Retificação (Lei 13.188/2015), que entrou em vigor no último dia 12 de novembro de 2015, procurando superar o vazio legislativo que a ADPF 130, julgada pelo STF, acabou por ocasionar ao decidir pela não recepção, em bloco, da antiga Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967)[1].
Quando o STF condenou a Lei de imprensa inteiramente à inconstitucionalidade — mesmo após o transcurso de mais de duas décadas de trabalho hermenêutico para a sua atualização —, o direito de resposta passou a ter um alicerce único, encontrado no artigo 5.º, inciso V, integrante do rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal.
Como sói ocorrer, entre a generalidade do direito fundamental de resposta e as particularidades dos problemas cotidianos, verificou-se um inadequado espaço de anomia. Ao fim e ao cabo, isso prejudicou tanto os meios de comunicação como aqueles que, até então, pleitearam eventual direito de resposta.
Dúvidas prosaicas acerca do procedimento dificultavam o exercício do direito de resposta. Aos magistrados, além disso, foram excluídos os critérios que auxiliavam a identificar os campos de presunção da licitude no exercício das liberdades comunicativas que, em princípio, seriam incompatíveis com o direito de resposta (como a crítica literária e desportiva, a manifestação de opinião, o debate de atos praticados por agentes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário).
Desde a ADPF 130, o tema do direito de resposta se revelou como mais um exemplo eloquente das severas limitações e dificuldades para a chamada aplicação horizontal ou direta de direitos fundamentais entre os particulares, ou seja, sem que ocorra uma mediação pela legislação infraconstitucional[2].
A Lei 13.188/2015 propõe realizar, justamente, essa necessária mediação infraconstitucional. Seria a nova Lei exitosa? A questão não é de pouca relevância.
Em um tempo no qual os meios de comunicação cumprem um papel preponderante para a revelação de fatos e, também, para o debate acerca das mazelas e dos anseios de transformação social, o regramento jurídico do direito de resposta tem o condão de incentivar — ou de inibir — a liberdade de expressão jornalística.
Um modelo de regramento do direito de resposta desmesurado intimida o trabalho dos jornalistas. Afinal de contas, como é possível exercer a liberdade de investigar, de pesquisar e de retratar fatos e expor opiniões, de relevante interesse público, se tudo o que se escreve e tudo o que se divulga pode ensejar um direito de resposta? Nalguma medida, toda a imposição de divulgação de uma resposta a um jornal representa uma intervenção em sua liberdade de redação[3].
De outro vértice, a ausência de um direito de resposta interdita um relevante acesso aos meios de comunicação para, nos casos de equívocos e de exercício abusivo, obter uma correção específica e, com paridade, retificar erros da atividade jornalística, para além de qualquer pedido indenizatório[4].
O principal mérito verificado na Lei 13.188/2015 está na previsão de um procedimento específico para o direito de resposta e de retificação.
Aquele que pretende exercer o direito de resposta deve, em primeiro lugar, dirigir um pedido diretamente ao veículo de comunicação social, expondo os seus fundamentos e o texto que aspira ver anunciado (sem recorrer nesse primeiro momento ao Poder Judiciário).
O particular que titulariza o direito subjetivo à resposta deve praticar um ato diretamente voltado contra aquele que, por ter difundido a informação equivocada ou abusiva, submete-se ao dever de veicular a resposta.
Trata-se de um interessante exemplo de ação em sentido material, no sentido esclarecido por Pontes de Miranda, entre outros autores[5].
Apenas se não houver a divulgação voluntária do direito de resposta, no termo final de sete dias contados a partir da interpelação extrajudicial, passa a ser franqueado o exercício da ação em sentido processual — essa sim movida perante o Poder Judiciário –, que deverá promover a citação do réu em vinte e quatro horas (art. 5.º da Lei 13.188/2015). Essa antessala ao litígio judicial rende homenagens à necessária tendência de privilegiar soluções desjudicializadas.
Esse modelo também propicia resoluções alternativas que, muitas vezes, podem ser mais interessantes à pessoa que se sente prejudicada pela notícia ou informação. Acordos extrajudiciais acerca de retificações voluntárias e entrevistas para elucidação dos fatos, entre outras providências, privilegiam a informação em detrimento da contraposição maniqueísta entre o texto e a resposta ao texto.
Especialistas em Comunicação Social advertem que, muitas vezes, a veiculação imposta do direito de resposta gera consequências nefastas ao próprio ofendido. Toda a resposta coativa confere um novo destaque ao conteúdo indesejado que se pretende responder. Muitos leitores, ouvintes e telespectadores que não tiveram contato com a informação original, passarão a tê-la e, muitas vezes, procurarão buscá-la após tomar conhecimento do direito de resposta.
A resposta coativamente veiculada nos meios de comunicação, ainda, pode gerar nos destinatários dúvidas ainda maiores acerca da notícia original. Em inúmeras circunstâncias, o direito de resposta é incapaz de extirpar, por si, a dúvida do público em geral. Noutras tantas, pode aumentá-la.
A antessala extrajudicial, portanto, permite que se encontrem vias de resolução mais adequadas para os casos de exercício indevido das liberdades de comunicação.
Os elogios à nova Lei, lamentavelmente, cessam por aqui.
Há fortes objeções, de conteúdo processual e de direito material, que permitem sustentar que a nova Lei de direito de resposta está eivada de inconstitucionalidades e de irrazoabilidades nefastas à liberdade de expressão.
Em primeiro lugar, há uma indesculpável fratura entre a extensão do direito de resposta na Constituição Federal e na Lei 13.188/2015. Ao passo que a Constituição Federal garante o direito de resposta ou retificação “proporcional ao agravo”, a nova Lei pretende que a resposta tenha a mesma dimensão e duração da “matéria que a ensejou” (artigo 4.º da Lei 13.188/2015).
Suponhamos uma reportagem televisiva exposta em cinco partes. No curso dos 30 primeiros segundos da primeira parte verifica-se uma incorreção.
Como a Lei 13.188/2015 distingue o direito de resposta do direito de retificação[6], ainda que submeta ambos a um idêntico regime jurídico, caberia perguntar: para retificar o equívoco daqueles trinta segundos será facultado utilizar a duração de toda a matéria jornalística?
Pois bem. O artigo 4º da Lei 13.188/2015 impõe a proporção entre a resposta ou retificação e a “matéria que a ensejou”. Ao assim proceder, além de apresentar solução irrazoável, com uma contradição interna em relação ao art. 3.º da mesma Lei, envereda-se para a inconstitucionalidade, vez que se confere uma proporção ao direito fundamental de resposta desproporcional àquele previsto na Constituição Federal.
Cabe evidenciar que, se existe o direito de obter resposta conforme a Constituição, também existe a imunidade de não se submeter à pretensão de resposta para além do que determina a Constituição. Isso tem grande relevância considerando o fato de o binômio direito de resposta e o dever de divulgação de resposta, em geral, ocorrer entre particulares.
A intervenção em direito privado, nesse caso, tem limites traçados pelo constituinte que não poderiam ter sido cambulhados pela legislação infraconstitucional.
Em segundo lugar, submete-se o direito de resposta ao prazo decadencial de 60 dias (artigo 3º da Lei 13.188/2015) contado de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva.
Como grande parte das reportagens são simultaneamente vinculadas na internet, com uma mão a regra estipula um prazo decadencial e com a outra mão, simultaneamente, acaba por mutilá-lo. Todo o material jornalístico que se encontra na internet pode ser transmitido a qualquer momento e, desse modo, inexistirá, de fato, qualquer prazo extintivo para o exercício da pretensão à resposta.
Ademais, é evidente que o prazo previsto no artigo 3º da Lei 13.188/2015 não ostenta natureza decadencial. Trata-se de prazo prescricional[7]. Inexiste direito potestativo à resposta que encontre, como posição passiva correspondente, uma sujeição... Há direito, pretensão e ação (em sentido material e processual) à divulgação da resposta, que tem como posições correspondentes o dever, a obrigação e a situação de acionado.
Um leitor desavisado — diverso daquele que acompanha a Coluna do Direito Civil Atual — poderia objetar que, nesse caso, haveria uma mera querela acadêmica. Não se trata disso.
Como o direito de resposta exigiria um prazo prescricional, esse prazo se submeteria às circunstâncias de impedimento, suspensão e interrupção genericamente aplicáveis à prescrição. Caso se compreenda tratar-se de uma hipótese de decadência, não há que se falar em suspensão e interrupção de seu lapso. A imperdoável falta de técnica do legislador transfere para as costas da magistratura o ônus de superar o termo “decadência” para nele se ler a prescrição.
No rito processual, ainda, foram estipulados prazos verdadeiramente esquizofrênicos. O réu na demanda de direito de resposta terá o prazo de 24 horas para apresentar as razões pelas quais não publicou voluntariamente a resposta pretendida e, simultaneamente, o prazo de três dias para ofertar contestação (artigo 6.º da Lei 13.188/2015)
Ocorre que no artigo diretamente seguinte determina-se ao “juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, de resposta ou retificação”
Em primeiro lugar é evidente que o prazo de 24 horas para uma defesa preliminar do direito de resposta é demasiadamente exíguo. Em segundo lugar, qual é o sentido de limitar o prazo de defesa exauriente em três dias se a eventual providência de resposta poderá ser publicada em até dez dias?
Não seria mais adequado estabelecer um prazo único para a contestação, similar ao curto prazo para defesa em cautelares (cinco dias), para daí então sobrevir decisão da tutela de urgência de resposta?
O prazo de 24 horas, nesse caso, faz identificar o réu ao sucumbente! É como se quem pediu a resposta (e teve 60 dias para formulá-la) esteja presumivelmente certo e quem deve divulgar a resposta, defendendo-se em vinte e quatro horas, esteja sempre, irremediavelmente, sob uma presunção de ilicitude.
Poder-se-ia imaginar que um eventual recurso de agravo de instrumento, dotado de eficácia suspensiva, permitiria uma análise mais cuidadosa do pedido eventualmente deferido de modo atabalhoado.
A destemperada Lei, no entanto, em seu artigo 10, enuncia que “das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida”.
Sabe bem o leitor que a decisão de atribuição do efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento não é colegiada (artigo 527 do CPC). Mais uma vez, o efeito suspensivo que vem pela mão direita é simultaneamente mutilado pela mão esquerda. No Brasil não existe juízo colegiado prévio, nos tribunais, para a atribuição do efeito suspensivo aos recursos.
Permita o leitor para apontarmos, por fim, algo ainda mais pernicioso.
A Lei 13.188/2015 é totalmente omissa acerca da definição de critérios mínimos de distinção entre o exercício regular e o exercício abusivo das liberdades comunicativas. Não se esclarece os campos nos quais a liberdade de crônica, de crítica e de opinião é presumivelmente lícita e, portanto, avessa ao direito de resposta. E, aqui, denuncia-se o perigoso risco de uma interpretação indevida da nova Lei que acabe por pavimentar um caminho de afronta à liberdade de expressão.
É comum que fatos de grande relevância pública sejam apresentados, opinados, criticados e regularmente debatidos pelos jornalistas em um contexto de total licitude e respeito à verdade que não pode — e nem deveria — gerar qualquer direito de resposta.
A tradição legislativa e jurisprudencial brasileira havia consolidado uma série de situações nas quais, justificadamente, seria interditado o direito de resposta. Cite-se, por exemplo, a crítica literária, a crítica desportiva, a crítica às Leis e ao processo legislativo, a exposição, a divulgação e a crítica aos atos das autoridades (do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário).
Nada disso, em geral, propiciava qualquer direito de resposta! Isso porque, nesses lindes, haveria uma presunção (iuris tantum) de adequação no exercício da liberdade de expressão.
Poderia o leitor imaginar um direito de resposta do músico à crítica feroz realizada contra o seu novo álbum? Poderia imaginar um direito de resposta do legislador à crítica formulada contra uma nova legislação? Estaria o autor dessas linhas sujeito a ter de oportunizar um direito de resposta ao Poder Legislativo ou à Presidente da República que sancionou a malfadada Lei 13.188/2015?
Essas questões não são enfrentadas pela nova Lei que, inocentemente, confere o direito de resposta ao “ofendido” em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (art. 3.º da Lei 13.188/2015).
Tantas outras questões não querem calar...
Vivenciamos no Brasil um momento no qual, parafraseando Rui Barbosa[8], a imprensa tem servido como um meio de visão para a população sobre abomináveis fatos investigados pela polícia, pelo Ministério Público, e que tem recebido uma resposta severa do Poder Judiciário. É notório, também, que os chefes dos Poderes constantemente têm os seus atos divulgados e criticados e, tal como em qualquer democracia, muitas vezes isso se faz de maneira severa e até mesmo hostil.
Escreveu-se “visão” justamente porque, não fosse o trabalho cotidiano dos jornalistas, tais fatos ficariam escondidos, escamoteados, ocultos. Longe dos debates públicos, por sua vez, inexistiria qualquer senso crítico acerca do que ocorre tanto na esfera federal quanto na esfera estadual e municipal.
Por maiores que sejam as provas, por mais cuidadosa que seja a investigação, é natural que as pessoas públicas, os funcionários públicos, as autoridades públicas envolvidas se sintam “ofendidas” com as notícias cotidianas a respeito dos atos processuais praticados.
Todas essas questões, que povoaram a mente deste escriba ao ler a Lei 13.188/2015, justificam a indagação prefacial. Seria esta uma Lei para conceder resposta a quem não tem o que responder? Seriam esses ofendidos titulares de um direito de resposta?
Mediante uma leitura isolada da Lei 13.188/2015, com o perdão ao trocadilho, a resposta seria afirmativa, vez que o artigo 3º desse diploma enuncia, inocentemente, que “ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo”.
Essa conclusão, no entanto, não guarda qualquer compatibilidade com a liberdade de comunicação social prevista no artigo 220 da Constituição Federal.
O silêncio do legislador devolverá ao juiz de cada comarca espalhada pelo Brasil o encargo de estabelecer, de definir, de estipular o divisor de águas entre o exercício regular da liberdade de comunicação, do qual não pode advir qualquer direito de resposta, e o exercício equivocado ou abusivo, que justificaria essa providência.
Como a nova lei não estabeleceu esses critérios mínimos — deixando de cumprir justamente o que se espera de uma legislação feita para mediar a aplicação de direitos fundamentais — retorna-se, nesse relevante setor, ao embate direto entre a ampla liberdade de expressão e a proteção da personalidade no campo constitucional.
Na melhor das hipóteses — e desde que superada a interpretação literal da Lei 13.188/2015 acima denunciada —, retorna-se ao mesmo local do qual partimos. Inutilitas circuitus? Frise-se: na melhor das hipóteses.
A nova lei trata do direito de resposta como se inexistisse qualquer tensão entre essa providência defensiva e as liberdades comunicativas. Se, no Brasil, todas as pessoas mencionadas nos noticiários investigativos puderem pedir e obter direito de resposta, pura e simplesmente por se sentirem ofendidas, inexistirá jornal, impresso, na rádio ou televisão com espaço hábil para veicular tantos direitos de resposta. Ou deixará de existir o jornalismo investigativo...[9]
As associações em defesa da liberdade de expressão, na qualidade de atores preferenciais pela preservação de interesses não econômicos, devem se organizar e agir rapidamente[10].
O novo risco de violência à liberdade de expressão está posto.
Quem perde com isso é a população. Quem perde é a democracia. Quem perde é o Brasil. Nessas horas, só a arte nos socorre. Valei-me, Vinícius: “Às vezes quero crer mas não consigo. É tudo uma total insensatez. Aí pergunto a Deus: escute, amigo. Se foi pra desfazer por que é que fez?”.
O destinatário da indagação, todavia, é outro.
*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).
[1] STF.ADPF n.130. Rel. Min. Carlos Britto. J.30.04.2009.
[2] O tema foi recentemente abordado em entrevista de Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt publicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson-Reuters, Revista dos Tribunais, 2015, p.379 e seguintes.
[3] Sobre o tema, cf. GARDBAUM, Stephen. A reply to the right of reply. George Washington Law Review. June, 2008, p. 1065-1072; KOLTAY, András. The right of reply. A comparative approuch. In: Iustum Aequum Salutare. III. 2007/4, 203-213; SPERANZA, William J. Reply and retraction in actions against the press for defamation: the effect of Tornillo and Gertz, v. 43, p. 223-235, Fordham Law Review, 1974.
[4] MACHADO, Jónatas E.M. Liberdade de expressão. Coimbra : Coimbra Editora, 2002, p.693 e seguintes.
[5] PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. T.I. São Paulo : RT, 1970. Mais recentemente, indicamos a excelente monografia de NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ação de direito material. Salvador : JusPodivm, 2008.
[6] A diferenciação foi teoricamente explorada por NOBRE, Freitas. Le droit de réponse et la nouvelle technique de l’ information. Paris : Nouvelles Editions Latines, 1973, p.25.
[7] Procuramos enfrentar o tema em, LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no Código Civil (ou o jogo dos sete erros). In: ufpr.academia.edu/RodrigoXavierLeonardo
[8] BARBOSA, Rui. A imprensa e o dever de verdade. São Paulo : Edusp, 1990.
[9] Provocação similar pode ser encontrada em comentário a um acórdão da Cour d’Appel de Douai, arrêt du 30 novembre 2011, encontrada em http://www.alain-bensoussan.com.
[10] Tratamos do assunto em LEONARDO, Rodrigo Xavier. Associações sem fins econômicos. São Paulo : RT, 2014 e, também, em colunas do Direito Civil atual no Conjur e no site ufpr.academia.edu/RodrigoXavierLeonardo
Por Rodrigo Xavier Leonardo
Fonte: Conjur