O ministro Barroso estruturou seu voto em torno da garantia do direito fundamental à dignidade. Para o ministro, “determinar à sociedade que se dirija a alguém como senhor ou senhora não viola direito fundamental de ninguém. É uma cortesia social. Não consigo imaginar um direito fundamental contraposto ao dos transexuais de ser reconhecidos como indivíduos.”
Depois de Barroso, Fachin votou para acompanhá-lo, mas propôs o aumento da indenização de R$ 15 mil para R$ 50 mil corrigidos em 1% ao mês desde a data do fato. Também pediu para que o processo seja reautuado para constar, ao lado do nome de registro da transexual, seu nome social, Ama.
A discussão chegou ao Supremo por meio de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que negou o direito à indenização. Em primeiro grau, foi reconhecido que a transexual sofrera dano moral e tinha direito a R$ 15 mil. No TJ, o entendimento foi de que o episódio causou “mero dissabor” e não justificaria uma indenização.
O ministro Barroso deu razão à transexual. Segundo seu voto, é preciso reconhecer o direito de as pessoas se identificarem em sociedade da forma como elas se autoidentificam. “As pessoas têm direito de ser tratadas com igualdade mesmo quando tenham direito e queiram ser tratadas como diferentes.”
De acordo com o ministro, o debate estava em torno da noção de igualdade como reconhecimento de um direito a minorias. “É o direito de essas pessoas serem tratadas pelo nome que escolherem.”
Como o caso tem repercussão geral reconhecida, Barroso sugeriu uma tese: “Os transexuais têm direito a ser tratados socialmente de acordo com sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público”.
Depois, o ministro ressaltou o “papel iluminista” do Supremo. “É o papel de fazer valer a razão materializada na Constituição Federal sobre os preconceitos que muitas vezes acometem as grandes massas”, disse. “A maioria governa, mas submetida à necessária observância dos direitos fundamentais.”
Os ministros Ricardo Lewandowski, presidente do STF, Marco Aurélio e Luiz Fux resistiram à tese de Barroso. Em seu voto, o relator definiu que transexual é aquele que não se identifica com seu sexo biológico.
Marco Aurélio foi o primeiro a contestar. “Comungamos inteiramente quanto ao respeito à dignidade da pessoa humana”, afirmou, “mas indagaria na tese quanto à identidade de gênero: ela se daria considerada a aparência, registro civil ou aspecto psicológico?”
O ministro Fux disse haver um “desacordo moral” entre o voto de Barroso e a sociedade. “Nos processos de valores morais, precisamos ouvir a sociedade. Quem somos nós? Por que eu, com minha faixa etária e minha trajetória profissional, sei mais que a sociedade?”
Fux decidiu pedir vista porque, segundo ele, “à luz da doutrina e da filosofia constitucional, nos processos objetivos é preciso que nós fiquemos atentos ao que sociedade pensa”. Ele, então, disse que foi à internet ler artigos “da sociedade” sobre o assunto e se deparou com as opiniões divergentes.
O presidente do STF, ministro Lewandowski, também demonstrou ressalvas quanto ao encaminhamento dos dois primeiros votos. Segundo ele, mulheres e crianças do sexo feminino ficam “em situação de extrema vulnerabilidade tanto do ponto de vista físico quanto do psicológico quando estão no banheiro”.
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RE 845.779
Por Pedro Canário
Fonte: Conjur