Referido artigo assim dispõe:
"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Caso haja a dispensa da empregada gestante, esta terá direito à reintegração ou à indenização do período, sendo que a hipótese de indenização ocorrerá quando encerrado o prazo de estabilidade ou haja impossibilidade de reintegração por incompatibilidade entre empregada e empregador.
Importante frisar que toda empregada goza de referida estabilidade, mesmo que seja contratada por prazo determinado ou detentora de cargo de natureza ad nutum na Administração Pública (sendo entendido como aquele cargo em comissão, de assessoria, por exemplo, cuja autoridade tem a prerrogativa de nomear e exonerar sem concurso público e de forma imotivada, ao contrário do que ocorre com os demais atos administrativos).
O entendimento jurisprudencial, em relação à empregada que ocupa cargo em comissão, é no sentido de que a mesma não possui direito à reintegração, por ser contrário à natureza do cargo. Contudo, possui direito a ser indenizada, com os valores que deveria receber se estivesse na ativa, do momento do rompimento do vínculo com a Administração até cinco meses após o parto.
Dessa forma, percebe-se que toda empregada gestante é detentora da estabilidade, independentemente da modalidade de seu contrato de emprego.
Ademais, caso haja a dispensa sem justa causa da empregada e seja impossível sua reintegração, seria ela beneficiária da estabilidade gestante e do salário-maternidade de forma cumulativa ou haveria bis in idem (percepção de dois benefícios/vantagens com o mesmo objetivo e derivados do mesmo fato)?
Inicialmente, importante caracterizar o salário-maternidade e sua beneficiária principal.
O salário-maternidade é benefício previdenciário previsto na Lei 8.213/91, pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, e devido à trabalhadora em caso de nascimento de filho (vivo ou morto), de aborto não criminoso, de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção. Para o caso de aborto não criminoso, o prazo de recebimento do benefício é de quatorze dias, nos demais o prazo é de cento e vinte e dias.
Assim dispõe a lei:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Mesmo havendo a referida compensação entre a empresa/empregador doméstico e o INSS, o entendimento majoritário é que o parágrafo segundo do art. 72 da Lei de Benefícios Previdenciários não afasta a responsabilidade do INSS quanto ao benefício devido à gestante, haja vista que a relação previdenciária é estabelecida entre a autarquia e o segurado.
Sendo a indenização devida em virtude da dispensa imotivada e o salário-maternidade em razão de ser a empregada segurada do INSS, não há óbice no recebimento de ambos, indenização pela empresa e salário-maternidade pelo INSS, pois os fatos geradores são distintos e não se confundem: indenização por ato ilícito (dispensa imotivada de empregada gestante) e pagamento de benefício previdenciário à segurada obrigatória.
Neste sentido, a jurisprudência pátria:
Previdenciário. Recurso Especial. Salário-maternidade. Violação do art. 535 do CPC. Não caracterização. Dispensa arbitrária. Manutenção da condição de segurada. Pagamento pelo INSS de forma direta. Cabimento no caso. Proteção à maternidade. Violação do art. 267, V, e do art. 467 do CPC. Súmula nº 284/STF. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido. [...] 3. O salário-maternidade foi instituído com o objetivo de proteger a maternidade, sendo, inclusive, garantido constitucionalmente como direito fundamental, nos termos do art. 7º, da CF; assim, qualquer norma legal que se destine à implementação desse direito fundamental deve ter em conta o objetivo e a finalidade da norma. 4. O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e data da ocorrência deste. 5. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada. 6. A segurada, ora recorrida, tem direito ao salário-maternidade enquanto mantiver esta condição, pouco importando eventual situação de desemprego. 7. O fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão, que deve ser pago, no presente caso, diretamente pela Previdência Social. 8. A responsabilidade final pelo pagamento do benefício é do INSS, na medida que a empresa empregadora tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. 9. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido (REsp 1309251/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, Julgado em 21.05.2013, DJe 28.05.2013).
No entanto, o INSS vem se negando a efetuar o pagamento do salário-maternidade em hipóteses tais, alegando ser de responsabilidade do empregador indenizar, todavia, se esquece que a natureza indenizatória não se confunde com a de benefício previdenciário devido em favor de empregada que recolheu referida contribuição pelo prazo de pelo menos dez meses (período de carência).
Por fim, importante salientar que referida injustiça apenas tem sido eliminada quando a segurada propõe ação judicial em desfavor da autarquia federal.
Por Josiane Coelho Duarte Clemente
Fonte: josianeclemente.jusbrasil.com.br