Admite a lei, contudo, uma exceção. Qual seja, a de que a cobrança indevida tenha partido de um engano justificável praticado pelo fornecedor.
Vale dizer, o fornecedor, para se eximir de efetuar a devolução de forma dobrada, deve demonstrar que apenas o fez por engano e que este seria justificável. Tudo, na forma do previsto no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, não é essa a posição defendida pelos fornecedores, para quem a regra geral prevista no Código de Defesa do Consumidor seria de devolução simples, ao passo que a dobrada somente teria lugar quando presente a má-fé na cobrança, ainda que textual e teleologicamente não conste na Lei 8.078/1990 tal requisito.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial 1.525.174/RS (Tema 954) para harmonizar a jurisprudência, entre outros temas, exatamente o da repetição de indébito, se simples ou em dobro, no que se refere às cobranças por fornecedores de telefonia fixa (vide decisão publicada em 24/6/2016).
Em que pese a divergência de entendimento entre tribunais acerca de resoluções e outras normas infralegais não ser apta a demonstrar dissídio jurisprudencial tampouco negativa de vigência, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (dentre outros: AgRg no REsp 1494.944/DF e AgRg no REsp 984.761/MG), uma vez presente a discussão sobre dado tema, “devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado” (artigo 1.034, parágrafo único do Código de Processo Civil).
Destarte, ainda que a discussão sobre repetição de indébito no recurso acima destacado possa ter por base a interpretação de lei federal, há, em normas infralegais, outros fundamentos que levam à conclusão do dever de devolução da forma dobrada quando se trata de pagamento feito a maior em serviços de telefonia fixa.
Nesse sentido, o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução 632, de 7 de março de 2014 da Agência Nacional de Telecomunicações, dispõe em seu artigo 85 que “o consumidor que efetuar pagamento de quantia cobrada indevidamente tem direito à devolução do valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês pro rata die”. Da mesma forma previa o parágrafo único do artigo 98 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado aprovado pela Resolução 426, de 9 de dezembro de 2005.
Nota-se que tanto a anterior quanto a atual resolução possuem clara previsão de repetição do indébito, sempre e sem exceção, de forma dobrada. Observa-se que a Resolução 632 refere-se aos serviços de telecomunicações, inclusive os de telefonia fixa, mas não se resume a estes.
Portanto, além de o Código de Defesa do Consumidor não exigir (ou citar) a má-fé para, somente em sua presença, promover a devolução em dobro dos valores pagos em excesso, ao menos nos serviços de telecomunicações, dentre os quais os de telefonia fixa, há regras específicas pelas quais sempre e sem exceção deve ocorrer devolução em dobro.
Ademais, dispõe o Código de Defesa do Consumidor o diálogo das fontes, segundo o qual os direitos previstos no código não excluem outros decorrentes de regulamentos expedidos por autoridades administrativas (artigo 7º, caput), tal qual é a Anatel e suas resoluções.
Por Flávio Caetano de Paula
Fonte: Conjur