O objeto do recurso é a alegação de inconstitucionalidade do artigo 1.790, inciso III, do Código Civil, a estabelecer que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e, se concorrer com outros parentes sucessíveis, diversos dos descendentes, terá direito a um terço da herança. Considerando que entre os parentes sucessíveis estão os colaterais até o 4º grau, na concorrência do convivente sobrevivo, por exemplo, com um primo do autor da herança, tocar-lhe-á a terça parte desta, destinando-se os dois terços restantes ao primo. A celeuma decorre do paralelo feito com o artigo 1.829 do CC/2002 que versa sobre a sucessão do cônjuge, locus onde não se admite a concorrência do sobrevivente com os colaterais. Na ausência de descendentes e ascendentes, o cônjuge recolhe sozinho a totalidade do acervo hereditário, ab intestato.
No caso concreto, a sentença de primeira instância havia dado tratamento igualitário à união estável e ao casamento, reconhecendo a companheira como herdeira universal do falecido, atribuindo-lhe a totalidade da herança, na ausência de descendentes e ascendentes, não obstante a existência de colaterais sucessíveis (irmãos do falecido) e contra a dicção expressa do aludido inciso III do artigo 1.790. Todavia, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reformou a decisão, por reconhecer a constitucionalidade do questionado dispositivo legal. Inconformada, a companheira supérstite interpôs Recurso Extraordinário, no qual alega violação aos artigos 5º, inciso I, e 226, parágrafo 3º, da CF/88, além de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, pretendendo a equiparação entre convivente e cônjuge, por meio da aplicação, ao seu caso, do artigo 1.829.
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do RE, ao argumento de que casamento e união estável, “embora sejam igualmente reconhecidos como núcleos familiares que devem ter especial proteção do Estado, não se equiparam, possuindo assimetrias trazidas pelo próprio texto constitucional” e que as diferenças estabelecidas entre “os regimes sucessórios deles decorrentes, servem aos mais variados interesses pessoais, os quais são regidos pela autonomia da vontade, garantida no Estado Democrático de Direito”, não se mostrando, portanto, “incompatíveis com a Constituição Federal as disposições do artigo 1.790, III, do Código Civil que dispensam regime de sucessão ao companheiro diferente do regulado para o cônjuge”.
Já o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), a mais representativa das entidades voltadas ao estudo do Direito das Famílias e Sucessões no Brasil, que tenho a honra de integrar, atuando no feito como amicus curiae, propugnou pelo provimento do recurso, pois, “em virtude da normativa constitucional, a diferenciação sucessória entre cônjuge e companheiro afronta os princípios da não hierarquização das entidades familiares, da não discriminação, da igualdade e da vedação ao retrocesso”.
Voto vencido no IBDFam e provavelmente na contramão da doutrina majoritária, tenho defendido, nessa matéria, a diretriz adotada pelo legislador infraconstitucional, mesmo dela não gostando. O Código Civil disciplinou os direitos e deveres dos que convivem em união estável, assegurando aos companheiros um estatuto legal, em muitos aspectos semelhante, mas jamais idêntico, ao dos cônjuges. A união estável, aos olhos do legislador de 2002, é uma situação de fato, consagrada pela realidade social, em tudo semelhante ao casamento, mas que não obedeceu a determinadas formalidades exigidas em lei.
Por isso, a intenção da lei talvez tenha sido guindar a união estável quase ao patamar do casamento civil, mas sem incorrer no equívoco da equiparação plena, sob pena de diluir por completo as diferenças existentes entre as duas entidades familiares.
Não se trata de hierarquizar o casamento em relação à união estável, mesmo porque está reconhecidamente superada a concepção monopolista do casamento como formatação legal da família e consensualmente admitido o caráter meramente exemplificativo do rol das entidades familiares posto no artigo 226 do texto constitucional, verdadeira lista aberta a comportar indefinidas formas de constituição de família, todas elas igualmente protegidas pelo Estado. Entretanto, a tutela estatal protetiva das entidades familiares típicas e atípicas não pode ficar reduzida a uma absoluta equiparação das molduras normativas, pois em sendo diversas as suas características e formas de constituição e dissolução, distintos podem ser os regimes legais. Não existem famílias mais ou menos importantes, mais ou menos reconhecidas, mas famílias diferentes, cada qual a seu modo e, por isso mesmo, mais ou menos reguladas.
Daí não se poder falar em violação ao princípio da isonomia, simplesmente por haver uma normativa sucessória diferenciada entre casamento e união estável. O conteúdo óbvio desse princípio pressupõe “que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”[2]. Da mesma forma, como não há como equiparar situações quando nelas se encontram claros fatores de desigualação, como é o caso. Ambos (casamento e união estável) são entidades familiares, porém com características fundamentalmente distintas.
Tenho muito receio que uma manifestação do STF, reconhecendo o igualitarismo sucessório das entidades familiares, represente a aniquilação da liberdade daqueles que optaram pela relação informal, exatamente porque não pretenderam se submeter ao regime formal do casamento. Ou pior, que isso signifique o fim da própria união estável, pois, à medida que se regulamenta um relacionamento que foi constituído para ser uma união livre e sem nenhuma oficialidade, estar-se-á alterando a sua natureza jurídica, transformando-o em outro tipo de relacionamento que não foi o desejado pelas partes. É o que eu chamo de “casamento forçado”, ou , ainda, “dormir com alguém e acordar com o Estado”, como diz Zeno Veloso[3].
Acrescente-se, em reforço, o argumento de Direito Comparado. Na maioria dos países sequer existe estatuto específico para as uniões fáticas, muito menos que discipline, de forma sistematizada, as suas relações patrimoniais e sucessórias. No Direito francês, por exemplo, vislumbram-se duas formas de uniões livres, o concubinato (concubinage) e o pacto civil de solidariedade (Pacs), sendo que nenhuma das duas se equipara ao casamento (mariage) e os componentes, quer do Pacs, quer do concubinato, não herdam um do outro.
Partindo do pressuposto de que não há equiparação plena entre casamento e união estável, qual o problema de o companheiro, na ausência de descendentes e ascendentes, concorrer com os colaterais?
É injusto que um primo ou um sobrinho do de cujus receba mais do que a pessoa com quem o falecido coabitou, às vezes durante toda uma vida? É possível que sim. Ou não. Cabe lembrar que os colaterais são sucessores facultativos, passíveis de exclusão da sucessão por testamento. Se um dos companheiros, sem descendentes ou ascendentes, pretendia beneficiar o outro por ocasião de sua morte, afastando o risco de concorrência sucessória com colaterais, dispunha de liberdade testamentária plena e poderia tê-lo contemplado com a totalidade do patrimônio. Se não o fez, talvez porque não o tenha quisto.
Não vou negar aqui que a técnica da sucessão testamentária não é popular entre nós, vítima, inclusive, de tabu e preconceito. Mas esse é um aspecto que deve ser visto como uma patologia da técnica, causada pelo seu desconhecimento, e não como fundamento para o seu abandono. Instrumentos de incentivo e promoção ao ato de testar devem ser pensados.
De qualquer forma, é preciso separar os argumentos de ordem axiológica, relativos à justiça do dispositivo, daqueles referentes à sua aplicação prática. No que tange à justiça ou injustiça da norma, deve-se lembrar ter sido opção do legislador o tratamento diferenciado da sucessão do companheiro, sem que tal disparidade venha a representar discriminação, mas o pleno atendimento ao mandamento constitucional que, em momento algum, equiparou a união estável ao casamento. Constitui regra tradicional da interpretação jurídica, na lição de Bobbio, que “o sistema deve ser obtido com a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio de autoridade, segundo o qual as normas existem pelo único fato de terem sido estabelecidas”[4]. Se a lei não atende aos interesses da sociedade, é hora de mudá-la, seguindo o processo legislativo, e não de descumpri-la.
Não compete ao Judiciário se sobrepor ao Poder Legislativo e regulamentar a relação informal, atribuindo-lhe, autoritariamente e sem o indispensável mandato popular, os efeitos da sociedade conjugal, especialmente em matéria sucessória.
[1] O julgamento está pautado para a próxima quarta-feira (10/8), salvo se sobrevier algum pedido de adiamento.
[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 35.
[3] Cf. http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/363682272/e-namoro-ou-uniao-estavel
[4] Teoria do ordenamento jurídico.10. ed. Brasília: Editora UnB,1999. p. 104.
Por Mário Luiz Delgado
Fonte: Conjur