Em torno dessa ambiguidade, ou perplexidade, é que gira a temática do princípio da chamada presunção de inocência, que, em última instância, traduz, na tentativa de dar racionalidade ao ius puniendi, manifestação exemplar do conflito clássico entre autoridade e liberdade, entre Estado e cidadão, e cuja arqueologia nos ajuda a entender, não apenas o conceito, mas sobretudo o alcance, nem sempre bem entendido na sua inteireza, deste princípio capital.
E, nessa arqueologia, isto é, na reconstituição histórica da sua evolução, não podemos deixar de lembrar três momentos importantes sempre relevados pelos estudiosos. O primeiro deles é marcado pela disposição do artigo 9, IX, da Declaração do Homem e do Cidadão, da Revolução de 1789, e que, em larga medida, foi, na esteira do movimento reformista da jurisdição penal, inspirada pelo iluminismo e pela mais famosa obra de um dos grandes teóricos da dogmática penal, o qual escreveu um pequeno livro — no tempo em que se escrevia pouco para dizer muito —, conhecido de todos, Dei Delitti e Delle Pene.
Falo de Cesare Bonesana Beccaria, ou Marquês de Beccaria. A importância da obra pode ser sentida ao fato de, datada de 1764, ter sido, já em 1766, traduzida para o francês, em seguida para outras línguas, de modo que seus pensamentos, sintetizando o ideário iluminista de rebelião contra as opressões da concepção de um processo imperial no sentido estrito da palavra, se difundem com surpreendente rapidez, a ponto de repercutir na Rússia, cuja imperatriz Caterina II o convida, nessa época, a visitar Moscou para supervisionar projeto do seu sistema penal. Beccaria recusou-o, é verdade, mas o convite em si é muito significativo da importância de sua obra.
A disposição desse artigo 9º, de cujo texto advém o nome histórico pelo qual passou a ser divulgado o princípio, ou mais precisamente, entre nós, a regra constitucional, começa com o seguinte enunciado: “Tout homme étant présumé innocent,...” Sem transcrevê-la toda, dispõe, em tradução larga, que, como todo homem se presume inocente até que seja declarado culpado, se antes for preciso agir contra ele, as medidas que devam ser tomadas não podem ser excessivas, senão que os excessos devem ser reprimidos severamente pela lei.
O que significou essa norma importante da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão? Significou a assunção, pela legislação revolucionária, de uma das relevantes ideias que Beccaria sintetizou naquele pequeno livro, como reação contra as arbitrariedades do uso do processo penal pelo soberano, e que eram admitidas pela lei, suposto não legítimas, tais como torturas, suplícios, como meios de obtenção de provas, admissão de meia culpa, prisões para averiguação sem prazo, sem limite, nem controle algum. Eram tão abusivas, que, em 1760, Luis XVI baixou decreto que extinguiu as torturas e os suplícios como meios de obtenção de prova, exceto para os casos em que o réu fosse acusado de crime contra o rei.
O que expressava o feitio desse processo penal? Um tratamento degradante e desumano do réu, porque o processo era instrumento do arbítrio e da atuação política do poder real. E Beccaria, como todos sabemos, pregava exatamente os princípios que hoje estão consagrados no nosso direito penal, em particular no modelo acusatório do processo penal. Este foi o primeiro momento histórico em que se manifesta, no plano legislativo, a ideia da presunção de inocência.
O segundo momento é não menos importante e dá-se particularmente na Itália, no entrechoque das posturas dogmáticas das três conhecidas escolas penais, sobre o objeto e o método do direito penal, e a primeira das quais era a chamada Escola Clássica, cujo grande idealizador e divulgador foi Carrara, no seu conhecido Programma, aliás traduzido para o português por Azevedo Franceschini, que foi juiz presidente do extinto Tribunal Criminal de São Paulo.
Tal Escola, que adotava o método lógico abstrato, pregava, em síntese, o seguinte: o direito penal serve para punir os criminosos, para punir os culpados. Mas o processo penal, não; o processo penal serve para tutelar o réu inocente, garantir a liberdade do cidadão. O cerne da Teoria do Processo estava, pois, na sua visão de garantia da presunção de inocência, sem a qual objetivo último do processo penal estaria comprometido. Tratava-se, portanto, da concepção liberal do processo penal, ou seja, de sua modelagem ideológica.
Contra essa concepção, e, sobretudo, em decorrência da inquietação social provocada pelos primeiros problemas de ordem criminal trazidos pela Revolução Industrial, hoje exasperados no contexto da chamada sociedade de risco e nas reações do direito penal do inimigo, surge outra escola, que, como resposta do positivismo àqueles incipientes reclamos sociais, sustentava devesse a concepção do processo penal dar prevalência à defesa social, à defesa da sociedade contra os criminosos.
Suas formulações guardavam algumas particularidades que é mister recordar: primeiro, baseava-se, vamos dizer assim, numa motivação nacionalista, mas, em especial, na crença de determinismo biológico, e cujo grande expoente foi outro Cesare, o Lombroso, que, em 1876, publica livro que teve grande repercussão, mas que hoje seria objeto de riso, porque, entre outras coisas, professava que certas pessoas nascem com tendência irreprimível de criminalidade, isto é, apresentariam gens criminogênicos, supostamente perceptíveis em algumas variáveis biológicas, como, por exemplo, esta: se a extensão dos braços abertos fosse maior que a altura da pessoa, isso constituiria indício certo de um criminoso nato, que evidentemente não podia contar com a proteção de uma presunção de inocência contra os interesses da defesa do Estado.
E Enrico Ferri, que foi um dos arautos dessa teoria, chega, por exemplo, a fazer afirmações não menos extremadas, ou absolutas, como a de que não se poderia presumir inocente a um réu que confessasse o crime. E foi dele a proposta, adotada por influência do Código de Processo Penal Italiano de 1931, do que constava da redação original do artigo 386, VI, e hoje consta do inciso VII, do nosso Código de Processo Penal, que distinguia um tipo de sentença absolutória baseada no quê? Na insuficiência de prova, como se isso alterasse o fato de que a decisão do juiz, nesse caso, declara, sem ressalva e para todos os efeitos, que o réu é inocente.
Ao lado dessa Escola, outra aparece, a técnico-jurídica, que, usando metodologia idêntica, baseada também no raciocínio indutivo, se inicia com famosa aula magna proferida por Arturo Rocco, criminalista, irmão do Alfredo — o civilista e professor de direito comercial —, em 1905, na Faculdade de Direito de Sassari, onde lança a base do chamado caráter técnico que devia ditar uma concepção de pureza do direito criminal, centrado nos textos da lei, perante a qual os direitos sociais tinham que prevalecer na qualificação da condição do réu e na questão da prova da culpa, porque, dizia ele, o réu não é nem inocente, nem culpado; o réu apresentaria uma condição intermediária no curso do processo, a qual seria absolutamente incompatível com um princípio ou regra que lhe reconhecesse presunção de inocência.
Essa Escola foi, sobretudo, capitaneada por um homem importantíssimo na história do direito penal e do processo penal, mas também do ponto de vista político, Vincenzo Manzini, que escreveu o relatório ministerial do projeto preliminar do Código de Processo Penal e no qual afirma que a regra da presunção de inocência era desajeitadamente irracional e contraditória (goffamente paradossale e irrazionale), além de constituir estranho absurdo do empirismo francês (strana assurdità dall’empirismo francese), e, como tal, sem lugar num ordenamento jurídico civilizado, enquanto preocupado com a defesa da sociedade em primeiro lugar.
Esse penalista teve influência decisiva, não apenas na elaboração do Código de 1931, mas também na redação da Constituição italiana de 1948. O Código de Processo Penal Italiano de 1913 não fazia nenhuma referência à presunção de inocência. O de 1931 foi que, como modelo do nosso Código de 1942, instaurou a prisão preventiva obrigatória. Manzini ainda comandou, em boa medida, a redação da regra na Constituição Italiana, cujos debates duraram até dezembro de 1947 — a Constituição Italiana entrou em vigor em 1/1/1948 — e demonstram ter havido certo acomodamento de posições. Por quê? Porque, a respeito, o projeto propunha a seguinte redação: L’innocenza dell’ imputato è presunta fino a la condanna definitive.
Ou seja, a inocência do réu é presumida até a condenação definitiva. Mas, por sua interferência, sustentando a inadmissibilidade do princípio, embora fosse necessário adotar princípio parecido, que denominou de não culpabilidade, o artigo 27, 2, da Constituição Italiana, foi aprovado com a seguinte redação: L’imputato non è considerato colpevole sino alla condenna definitive. Parece que se trata de mera alternativa redacional. Mas a mudança provocou, na Itália, como gostam todos os italianos, outra polêmica: a de saber se tinha sido adotada, ou não, pela Constituição, a regra da presunção de inocência.
Um jurista, ainda vivo, Giulio Iluminatti, escreve, então, uma obra fundamental, clássica, que diz logo que se tratava de questão de mera redação, pois, na verdade, a Constituição havia adotado o princípio. Fiquei muito interessado quando li referência a essa posição de Iluminatti e escrevi-lhe uma carta, quando estava no STF, pedindo um exemplar da obra, já esgotada. Com muita gentileza, respondeu-me, dizendo que louvava minha iniciativa, mas, infelizmente, já não tinha nenhum volume, mas me mandava outro. Mandou-me sobre interceptação telefônica! Foi este o segundo momento.
O terceiro, igualmente importante, coincide, em 1948, com a aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que estabelece a seguinte recomendação (pois não tem caráter mandatório): “Todo homem tem direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade seja provada de acordo com a lei, em julgamento público, com todas as garantias da defesa”.
Este enunciado é o produto do pensamento da common law, onde o princípio da presunção da inocência sempre foi reconhecido, mas encarado sob outro ponto de vista, ou seja, como regra de prova e como regra de juízo, as quais, como elaboração aprofundada do in dubio pro reo, segundo a tradição anglo-saxã, jamais foram ali cristalizadas em norma escrita.
Presunção legal
À rápida reconstituição da evolução das teorias, o princípio pode despertar visões muito diferenciadas. Então, a questão que me propus foi a de examinar por que há visões técnicas não coincidentes a respeito da problemática jurídica que envolve o princípio, que, à primeira vista, parece traduzir uma ideia óbvia. E minha suposição é que a origem dos descompassos advém do fato de o princípio ser conhecido por um nome que não o designa na substância, e que é a palavra presunção. Por que é que não o designa? Porque, em direito, a palavra presunção tem apenas dois significados, que lhe são estranhos, porque é aqui empregada em sentido figurado. De um lado, temos a chamada presunção legal, ou praesumptio iuris. De outro, a presunção lógica, ou praesumptio hominis.O que significa a presunção legal? É uma técnica de criação de realidades do mundo jurídico. O direito, como qualquer ciência, cria as suas realidades para fins operacionais, isto é, realidades que valem para efeito de construção e atuação de suas normas. Ora, a presunção é técnica de criação de realidade jurídica que se entende melhor, quando comparada com a realidade extrajurídica a que corresponda. Por quê? Porque a presunção legal opera verdade jurídica que, comparada com a realidade extrajurídica, reflete aquilo que ordinariamente ocorre nesta realidade.
Exemplo escolar da presunção legal é a do pater is est quem: o filho da mulher é presumidamente filho do marido. Por quê? Porque, na realidade não jurídica, em geral o filho da mulher é filho do marido. Há exceções, mas é assim que normalmente sucede na vida. Ora, aqui está o ponto essencial. O alcance da chamada presunção de inocência não é produto de alguma avaliação estatística, não obstante Manzini haja afirmado, certa feita, que a experiência histórica teria provado que, na maioria dos casos, os réus são culpados, como se ele se tivesse fundado, a respeito, nalguma pesquisa universal, controlada e criteriosa, ou fosse dotado de paranormalidade, que lhe permitisse afirmar que, a despeito daquilo que se passa dentro do processo, a realidade anterior ao processo seria de que quase todos os réus são culpados, ainda que absolvidos com base em prova inequívoca.
Na positivação do princípio, o direito não faz nenhuma afirmação de realidade ou de fato, quando firma o significado da dita presunção de inocência. Ele não está dizendo que, ordinariamente, quem seja acusado é sempre inocente, o que, em si, já seria despropósito notável. Não há nenhuma base factual para especulação tão absurda, nem tampouco preocupação constitucional a respeito, a qual não está em afirmar o que se passaria na realidade extrajurídica. A referência a presunção tem, na denominação do princípio, outro alcance, designadamente de caráter axiológico, como veremos logo mais. Portanto, o princípio não encerra nenhuma presunção legal ou iuris.
Bem, mas existe uma segunda noção de presunção que é usada em direito, embora não seja exclusiva do campo jurídico. Por quê? Porque se trata de mera regra de lógica, regra de raciocínio, que é a chamada presunção hominis. O que ela significa? Significa tipo de raciocínio baseado na indução, segundo o qual, mediante regras de estatísticas, de observação daquilo que acontece no mundo, permite ao juiz passar do conhecimento de um fato, que está provado, à admissão ou certeza da existência de outro, que precisa de início ser provado e guarde relação lógica com o primeiro.
Seu exemplo que quase todos ouvíamos no tempo da faculdade era daquele famoso desastre, em que um carro bate na traseira de outro. Há aí presunção hominis de culpa. Por quê? Porque ordinariamente, segundo as estatísticas, segundo o que costuma acontecer, se o agente bateu é porque estava distraído. Presunção de culpa. Ou estava muito próximo, sem observar a distância regulamentar. Culpa. Ou porque o freio falhou. Culpa por negligência na manutenção do veículo. É claro que se cuida de algo que a própria indução em si não é capaz de garantir: pode não corresponder à verdade. Pode ser que a suposta vítima, parada num farol, tenha dado marcha à ré.
Eu até conheço um caso, e não é piada, que ilustra as exceções. Certo magistrado, noutra cidade de praia, guiava uma perua provida daquele gancho de puxar barco, quando, incomodado com a buzina do condutor do veículo que estava atrás, num farol, deu violenta marcha à ré que furou o radiador do outro carro, e foi-se embora.
É uma exceção à presunção lógica ou hominis. Ora, não é disso tampouco que a regra trata. Ela não tem propósito de mostrar ao juiz como é que deve raciocinar sobre prova da culpabilidade ou da inocência. Não é disso, dessa modalidade de presunção, que se cuida, como é óbvio. Confirma-se, pois, aqui, a impropriedade do vocábulo presunção (de inocência) para, no uso técnico-jurídico, traduzir claramente o conteúdo normativo da regra constitucional.
Garantia constitucional
A palavra presunção para designar ou tentar nomear tradicionalmente essa regra é metáfora que deriva daquele étant presumé innocent, constante do artigo 9º, IX, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa. O princípio não versa sobre presunção. Afinal, qual seria, pois, o conteúdo semântico dessa regra, ou, como muitos dizem, desse princípio?A postura, que vou expor e que sempre adotei, também no Supremo Tribunal Federal, como consta de vários votos, muitos dos quais publicados, é que o princípio da chamada presunção de inocência é a afirmação ou garantia constitucional de um valor político-ideológico assumido, na configuração do processo penal e dos procedimentos similares, como consequência direta do reconhecimento da liberdade e da dignidade do homem.
Eu achava que minha posição era até original. Afinal, pagamos todos, de certo modo, o preço à vaidade. “Olha, eu estou pensando alguma coisa um pouco diferente”. Mas não faz muito, relendo um autor espanhol, Vélez Mariconde, nos Estudios de Derecho Penal, deparei com a mesma ideia, onde afirmou que se cuida de princípio tomado por uma decisão política. É, sim, o produto de uma opção política do legislador, constituinte ou não — no nosso caso, do constituinte —, que em nada se entende com qualquer dos significados técnico-jurídicos de presunção, senão que apenas toma esta palavra para dar coerência à previsão de graves consequências jurídico-processuais justificáveis à luz da ideia de inocência considerada como seu pressuposto político-ideológico.
Nesse sentido, o que ele assume perante a experiência histórica a que já me referi? O que contém na sua dimensão semântica? Exatamente, três vertentes que derivam da arqueologia, do desenvolvimento histórico do seu pensamento conceitual.
Em primeiro lugar, é uma regra de tratamento do réu no curso do processo, e cuja origem está no já citado dispositivo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução de 1789, para significar a reação do ordenamento jurídico revolucionário contra os excessos e arbitrariedades do processo do antigo regime. É, portanto, uma garantia, no sentido de que o réu não pode ser tratado no curso do processo como se fosse culpado; deve ser tratado como se fosse inocente. É neste sentido que se presume inocente o réu: para ser tratado, pela lei, no curso do processo, como se fosse inocente! E aqui não há lugar para nenhuma pressuposição de condição intermediária, entre inocência e culpabilidade.
Trata-se de garantia constitucional de tratamento condigno do réu, enquanto não lhe sobrevenha sentença condenatória definitiva. Mas não é apenas regra de tratamento; é também a expressão máxima de um modelo de processo penal, concebido primordialmente para proteger a liberdade, e não, para punir.
Há muitos anos, quando eu era ainda aqui juiz, em São Paulo, escrevi, numa pequena revista que tinha a Associação Paulista dos Magistrados, artigo sobre a pena de morte e, ali, afirmei que o Estado, para punir, não precisa de regra, nem de processo, como, aliás, prova a História. Como detentor do monopólio da força institucional, se quiser punir, pune! E indaguei: para quê, então, serve o processo penal? Metodologicamente, serve para resguardar a dignidade do réu como pessoa humana.
Esta é a finalidade metodológica do processo, como resulta da discussão em que se envolveram as escolas italianas, as quais, nas polêmicas sobre os fundamentos do processo, deixaram nítida a diferença de concepções a respeito do papel que deve desempenhar o processo em relação ao conflito entre as necessidades da defesa social e as exigências de resguardo da dignidade da pessoa humana do réu. É até mais do que isso. Tal concepção incorpora, como vamos ver logo a diante, todos os valores básicos e predicados do chamado devido processo legal, como ingrediente ou conteúdo essencial do modelo.
Mas é também, em terceiro lugar, regra de juízo, isto é, regra de decisão e, como tal, tem reflexos importantes no campo probatório, na distribuição do ônus da prova. E este aspecto é ressaltado pelas ideias subjacentes à Declaração de 1948.
Primeira parte do texto publicado originalmente na Revista Brasileira da Advocacia, como transcrição de palestra proferida pelo ministro Cezar Peluso no VI Encontro da Associação dos Advogados de São Paulo.
Por Cezar Peluso
Fonte: Conjur