Temos, porém, esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, a qual adotou, ainda que de modo sumário, o sistema acusatório de processo penal[2], que distingue, claramente, as funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum), razão pela qual compete ao Ministério Público, como regra, e ao ofendido, como exceção, promover a ação penal pública, na forma da lei (CF, art. 129, I, art. 5°, LIX[3]).
Justo por isso, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício (ne procedat iudex ex officio), tampouco condenar o réu quando o Ministério Público, titular da ação penal, com boas ou más razões, propuser a absolvição.
Se o juiz, enquanto sujeito imparcial e garantidor dos direitos fundamentais, estiver em desacordo com a manifestação ministerial, é-lhe possível adotar duas alternativas: a) absolver o réu, ainda assim; b) invocar, analogicamente, o art. 28 do CPP[4], enviando os autos ao chefe da instituição (Procurador-Geral da República ou Procurador-Geral de justiça), para que decida definitivamente sobre o tema.
Parece, inclusive, que essa última solução (item b) é a mais razoável, visto que, a fim de evitar que o juiz se converta em acusador, talvez se converta o acusador em juiz (item a), passando o MP a ser, além de dominus litis, também senhor da interpretação, se bem que nada mudará substancialmente se o chefe da instituição mantiver o pronunciamento pela absolvição.
De todo modo, o que não possível é o juiz natural substituir-se, sem mais, ao acusador constitucional (Ministério Público ou querelante) e condenar na falta de pedido condenatório por parte do órgão competente, porque a ausência de pedido de condenação equivale à ausência mesma de acusação. Condenar sem pedido de condenação é, pois, condenar arbitrariamente, com violação ao devido processo constitucional.
Também por isso, o juiz não pode condenar além do pedido formulado pelo órgão da acusação (ultra petita), sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação, a defesa e a sentença. Aliás, se não pode o menos (condenar além do pedido), sem observância das regras da emendatio e da mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384), não há de poder o mais: condenar sem pedido de condenação.
Ademais, se admitirmos que o juiz pode condenar por sua conta e risco, sem pedido condenatório, por que não poderia condenar ultra petita?
Releva notar, ainda, que as alegações finais é uma peça importantíssima, pois se prestam a apreciar e a valorar todas as questões relevantes suscitadas no curso do processo, razão pela qual devem prevalecer sobre a denúncia, substituindo-a, seja porque traduzem o posicionamento final do órgão acusador, seja porque têm lugar após a produção da prova em contraditório perante o juiz natural.
Em suma, o artigo 385 do CPP só faz sentido num sistema inquisitório ou tendencialmente inquisitório, próprio de modelos autoritários de processo penal (no caso, ditadura Vargas), não num sistema de tipo acusatório, tampouco acusatório-garantista-democrático de processo penal[5], que atribui a órgãos distintos e independentes as funções de acusar, defender e julgar, e que prima, ou deve primar, pela imparcialidade dos julgamentos, como garantia fundamental dos acusados, essencial à realização do due process of law, formal e substancial.
Daí dizer Figueiredo Dias[6] que a acusação define e fixa, perante o juiz ou tribunal, o objeto do processo, que, por sua vez, delimita e fixa os limites dos poderes de cognição e decisão do juízo ou tribunal. Em suma, o objeto do processo penal é o objeto da acusação. Apesar disso, o autor, cuja obra é de 1974, admite a possibilidade de condenação sem pedido condenatório, se bem que fazendo remissão a dispositivos do Código de Processo Penal português de 1929, revogado pelo Código de 1987.
Figueiredo Dias escreve textualmente:
A acusação define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo. No processo de tipo inquisitório puro a acusação, mesmo quando existisse, condicionaria apenas o se da investigação judicial, não seu como nem o seu quanto: poderíamos ter aqui de novo uma “forma acusatória” mas não um “princípio de acusação”, pois que a cognição do tribunal se poderia dirigir indiscriminadamente (inquisitorialmente) a qualquer suspeita de infracção ou de infractor, mesmo que aquela não tivesse nenhum reflexo no contexto da acusação. Segundo o princípio da acusação, pelo contrário – e é esta sem dúvida a sua implicação mais relevante -, a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.
Deve-se pois firmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, segundo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado.[7]
(…)
O último ponto enunciado vale, sobretudo, perante as alegações orais na audiência de discussão e julgamento (arts. 467, 533 e 539 do CPP). `Pode o MP ter pedido a absolvição do arguido e o tribunal condená-lo – como pode a defesa, considerando provado o crime, pedir apenas a condenação em uma pena leve e o tribunal absolver o arguido.[8]
Entre nós, Gustavo Badaró observa que “separadas as funções, cabe ao juiz, somente ao juiz, apenas julgar. A função de acusar deve ser reservada a órgão distinto do juiz. Assim, não poderá o juiz iniciar o processo, sendo-lhe vedado o exercício da ação. Do ne procedat iudex ex officio deriva que o juiz não pode prover sem que haja um pedido e, como consequência, daí decorre outro princípio: o juiz não pode prover diversamente do que lhe foi pedido. O ne procedat iudex ex officio nada mais é do que corolário ou consequência do direito de ação. E, reflexo de ambos, surge a vedação de o juiz pronunciar-se sobre algo que não integrou o objeto do processo, isto é, a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não foi trazida ao processo quando uma das partes exerceu o direito de ação; o juiz agiria de ofício e violando a regra da inércia da jurisdição”.[9]
No sentido da não recepção do art. 385 do CPP, escrevem, entre outros, Vladimir Aras, Geraldo Prado e Aury Lopes Júnior, respectivamente:
Vladimir Aras:
O inciso LIII do art. 5º da CF reclama uma leitura atenta, pois dele são extraídos os princípios do promotor natural e do juiz natural. Quanto ao primeiro, é forçoso convir que, nas ações penais públicas – e ressalvada a ação penal privada subsidiária –, cabe privativamente ao Ministério Público processar alguém por uma infração penal qualquer. Se a autoridade processante estatal – a única competente para acusar o réu naquela jurisdição – abandonar fundamentadamente a pretensão punitiva, não pode esse mesmo Estado condená-lo.
O juiz pode muito mas não pode tudo. Como garantidor dos direitos fundamentais do acusado e do seu estado de inocência, o juiz criminal é antes de mais nada um óbice à pretensão condenatória do que um facilitador dela. Deste modo, não tem respaldo constitucional o art. 385 do CPP, que foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro sob a égide da Constituição autoritária de 1937, num processo penal marcadamente inquisitivo.
Enfim, é evidente a não recepção do art. 385 do CPP pela Constituição de 1988, carta que adotou o modelo acusatório de processo penal. Sua aplicação no Brasil equivale a uma condenação sem acusação, prática judicial inquisitorial, violadora do dever de imparcialidade judicial e do devido processo legal. O juiz criminal não é um assistente de acusação, que se levanta contra o réu quando o Ministério Público claudica ou se convence de sua inocência. O juiz criminal é um garantidor; jamais um acusador.[10]
Geraldo Prado:
Isso não significa que o juiz está autorizado a condenar naqueles casos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal.
Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para a validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição.
(…)
Assim, quando em alegações finais o Ministério Público opina pela absolvição do acusado o que ocorre em concreto, no processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que possam ser consideradas desfavoráveis ao réu. Como poderá a defesa reagir a argumentos que não lhe foram apresentados.
(…)
Nesses termos, se o Assistente do Ministério Público, devidamente habilitado, se pronunciar em alegações finais pela condenação, opondo argumentos que poderão ser respondidos pela Defesa, a exigência do contraditório terá sido atendida.[11]
Aury Lopes Júnior:
E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição?
Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari).
O poder punitivo é condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório.[12]
É bem verdade que nem todos estão de acordo com isso. Tourinho Filho, por exemplo, considera que o art. 385 do CPP é consectário lógico do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, expressamente previsto no art. 42 do CPP, razão pela qual, se o juiz devesse proferir decreto absolutório quando o Ministério Público entendesse conveniente, o direito de punir passaria a pertencer-lhe. Bastaria o promotor público pedir a absolvição e o juiz estaria obrigado a atendê-lo, tornando disponível o que é indisponível. Assim, ainda que o Ministério Público postule a absolvição do réu, nada impede que o juiz profira decreto condenatório.[13] De modo similar, Guilherme de Souza Nucci[14]e Eugênio Pacelli[15], entre outros.
Também nesse sentido, Afrânio Silva Jardim e Pierre Amorim[16]:
Na verdade, o mencionado art. 385 de Processo Penal não poderia dispor de forma diferente e é resultante do princípio da indisponibilidade da ação penal pública (art. 42 do CPP). O pedido de condenação não é retirado, sendo que, nas alegações finais, apenas e dá um “parecer” sobre a pretensão punitiva estatal, que está manifestada na denúncia e nela permanece. De qualquer forma, o legislador não tem saída: a) ou obrigaria o Ministério Público a insistir sempre e sempre na condenação do réu, o que seria um absurdo; b) ou obrigaria o juiz a absolver o réu e, nesse caso, a decisão seria do próprio Ministério Público, que mandaria o juiz prolatar uma decisão meramente formal de absolvição, o que seria um despautério…
Ocorre que o assim chamado “princípio da obrigatoriedade” da ação penal é, em verdade, um aspecto do princípio da legalidade, segundo o qual o Ministério Público não pode atuar arbitrariamente, sem pautar suas manifestações pela lei, pela Constituição e pelas convenções internacionais. Rigorosamente falando, não existe “um princípio da obrigatoriedade”, mas um dever de atuação conforme a lei, que, aliás, é um princípio geral da administração pública (CF, art. 37). Nesse sentido específico, legalidade significa que a atividade do Ministério Público há de desenvolve-se sob o signo da estrita vinculação à lei, e não segundo considerações de oportunidade ou conveniência.[17] Logo, ressalvados os casos previstos na própria lei, a exemplo do que fazem as leis 9.099/95 e 12.850/2013, não pode o MP dispor da ação penal, e, pois, fazer acordos, desistir de ação penal já instaurada ou de recurso já interposto etc.
O que a doutrina convencionou chamar princípio da obrigatoriedade é, por conseguinte, apenas uma das possíveis dimensões do princípio da legalidade que informa a ação penal pública.[18]
Mas essa obrigatoriedade vale para a toda e qualquer manifestação ministerial, e não só para a propositura da ação penal (requisição de investigação, de arquivamento de inquérito, de condenação ou absolvição, emissão de pareceres etc.). Como ensina Ferrajoli, por obrigatoriedade da ação penal não se deve entender, como se tem dito a propósito da não derrogação do juízo, um irrealizável dever de proceder a todo e qualquer crime, mas só a obrigação dos órgãos de acusação pública de promover o juízo para toda notitia criminis que vier a seu conhecimento, ainda que para requerer o arquivamento ou absolvição, caso considerem o fato penalmente irrelevante ou faltem indícios de culpabilidade. Nesse sentido, a obrigatoriedade da ação penal é só um aspecto ou corolário de outras características essenciais do sistema garantista.[19]
Também por isso, só cabe falar de obrigatoriedade num sentido muito limitado, como obrigação de oferecer a denúncia, se e quando presentes seus pressupostos e requisitos legais (fummus commissi delicti), não no sentido de levar adiante uma acusação que se sabe ou se revelou infundada, isto é, sem justa causa, razão pela qual nada impede que o MP proponha, a seguir, a sua rejeição ou a absolvição sumária do denunciado, entre outras medidas legais cabíveis.
Oferecer denúncia é, pois, apenas uma das possíveis formas, não a única, da obrigatoriedade da ação penal, ou, para ser mais exato, uma das possíveis formas de cumprimento do princípio da legalidade penal, aí incluídas a lei, a Constituição e as convenções internacionais subscritas pelo Brasil.
Seja como for, parece evidente que, se admitirmos, a pretexto de observar a obrigatoriedade, que o juiz pode, em substituição ao acusador legítimo, condenar sem pedido condenatório, violar-se-á o princípio da legalidade (legalidade constitucional).
Ana Cláudia Pinho tem, pois, razão quando assim conclui:
Portanto, no momento em que o próprio Ministério Público retira a acusação (como, no presente caso, reconhecendo que as provas produzidas durante a instrução foram insuficientes para sustentar a pretensão inicialmente deduzida através da denúncia), desaparece a pretensão acusatória, não cabendo ao juiz outra alternativa, senão absolver o réu. Afinal, se o próprio Ministério Público – que, por força constitucional, é a única Instituição que detém a titularidade da pretensão acusatória – não mais está acusando, não pode o juiz condenar, porque se assim o fizer, passará de órgão julgador a órgão acusador, o que é um verdadeiro e total absurdo.[20]
Ademais, como não é possível condenação na ausência de pedido condenatório, segue-se que: a) uma vez acolhido o requerimento ministerial, tampouco será admitida eventual apelação, por falta de interesse de agir, para o fim de condenar o réu, ainda que MP o faça por membro diverso; b)não obstante o pedido de absolvição formulado pelo MP, é possível a condenação se nesse sentido houver se manifestado o assistente da acusação, que poderá também apelar.
Convém lembrar, por fim, que quando se tem um juiz por acusador é preciso ter Deus como defensor! (Radbruch).
Notas e Referências:
[1] Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
[2] De acordo com Ferrajoli, pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção (…) De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2014, p. 519 e ss.
[3] Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.
[4] Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
[5] Um sistema garantista é necessariamente acusatório, mas a recíproca não é verdadeira, isto é, um sistema acusatório não é necessariamente garantista. O sistema acusatório é, pois, uma condição necessária, mas não suficiente, para a realização de um modelo garantista de processo. Daí figurar apenas como um dos axiomas do garantismo, o oitavo (nullum iudicium sine accusatione).
[6] Figueiredo Dias, Jorge de. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, pp. 144/145.
[7] Figueiredo Dias, Jorge de. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, pp. 144/145.
[8] Figueiredo Dias, cit., p.195.
[9] Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2013, p.39.
[10] Vladimir Aras. O art. 385 do CPP e o juiz inquisidor, disponível no blogdovladimir.com, acessado em 13/09/2016.
[11] Sistema acusatório. Rio: Lumen Juris, 2006, pp. 116/117.
[12] Aury Lopes Júnior. Por que o Juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição? Disponível em conjur.com.br, acessado em 14/09/2016. No mesmo sentido, Alexandre Rosa: “Anote-se que o art. 385 do CPP não é compatível com o processo entre jogadores e constitucional. Logo, se o jogador acusador requerer a absolvição, a decisão do julgador estará vinculada aos limites do pedido em alegações finais, não podendo condenar, sob pena de trazer para si o objeto do processo.” MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 481.Como assinala Elmir Duclerc (Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, p.128), “além de alguns dispositivos do CPP (como os arts. 28, 42 e 385, acima referidos), a regra da obrigatoriedade não tem amparo direto nem na Constituição Federal nem em quaisquer documentos internacionais sobre Direitos Humanos assinados pelo Brasil, o que torna suspeita, mesmo, a sua natureza de princípio.”
[13] Fernando da Costa Tourinho Filho. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 937.
[14] Guilherme de Souza Nucci. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.818.
[15] Eugênio Pacelli, Curso de Direito Processual Penal. São Paulo: Atlas, 2014, p.448.
[16] Direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016, p.81.
[17] Figueiredo Dias, cit., p.126.
[18] Afrânio Silva Jardim e Pierre Amorim preferem a expressão princípio da obrigatoriedade, “a fim de tornar mais claro que o dever legal de o Ministério Público exercitar a ação penal é, na verdade, uma decorrência do próprio princípio da legalidade, que, numa perspectiva mais ampla, informa a atuação dos órgãos públicos no chamado Estado de Direito”. Direito processual penal. Salvador: juspodivm, 2016, p.188.
[19] Direito e razão, cit.
[20] Razões de apelação lançadas nos autos de ação penal no exercício da 1ª Promotoria Criminal da Comarca de Ananindeua, Pará, em fevereiro de 2003.
Por Paulo de Souza Queiroz
Fonte: emporiododireito