Pronto. Dei spoiler. É exatamente disso que fala o jurista alemão. Ele mostra — numa denúncia mais filosófica que aquela famosa de Ingeborg Maus (sobre o Tribunal Constitucional como superego da nação) — que o tribunal incorporou uma tese segundo a qual o Direito se forma apenas ex post, isto é, não há Direito anterior à decisão judicial. Nesse tipo de jurisprudencialismo, diz o professor, o juiz cria o Direito para o caso concreto sem estar vinculado a nada antes dele. Jestaedt diz ainda que esse atuar é uma forma de realismo jurídico.[2] Empirismo. Correta a crítica, que pode ser estendida ao trabalho do Supremo Tribunal Federal do Brasil e também ao que os tribunais fazem cotidianamente (o que é isto — a construção de enunciados?). O que Jestaedt [3] quer dizer é que o tribunal põe novo direito. Logo, constrói um fato social. Que vale. Daí o título do texto, autoexplicativo, denunciando a impotência do Estado diante da transformação do TC em legislador. Qual seria a diferença do que denuncia Jestaedt daquilo que fez o STF em ações como as ADCs 43 e 44 ou quando um ministro diz que a suprema corte é a vanguarda iluminista da nação? Ou quando um tribunal, contra o Código Civil, concede metade da herança para a amante? Ou quando os tribunais dizem que “aqui o CPC é só cumprido em parte”?
No Brasil não é só o tribunal constitucional (no caso, o STF) que “põe o direito”. Todo o “sistema judiciário” pratica esse realismo (ou essa espécie de realismo tupiniquim) tão bem denunciado por Jestaedt no que pertine ao tribunal constitucional alemão. Já não temos mais Direito legislado. Temos uma Ohnmacht (impotência) diante do Judiciário. Já não temos Constituição. O que temos é o que os juízes e tribunais pensam, de forma pessoal, subjetiva e solipsista, sobre o direito. Popper chama a isso de “racionalidade teológica”.
Listo, por amostragem, algumas atividades realistas-jurisprudencialistas [4]: 1) Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região diz que perdoa advogados por “defenderem seus clientes” — uma apreciação moral que mostra como a advocacia é vista por eles, os juízes (sem paráfrase de Calamandrei) — o resultado disso pode ser visto no voto em que nega habeas corpus; 2) O STF tolhe o direito de greve dos servidores públicos sem considerar a diferença entre greve legal e ilegal; 3) O STF fragiliza a presunção da inocência contra expresso texto de lei e da Constituição (e metade da comunidade jurídica acha “bom”); 4) O Judiciário, com a benção do STJ e STF, decide não cumprir o artigo 212 do CPP, sem fazer jurisdição constitucional; 5) Uma chacina de 111 presos feita pela polícia é "legítima defesa" para parte do Tribunal de Justiça de São Paulo (um voto está baseado não na lei, mas na consciência do julgador); 6) O TJ-SP autoriza o uso de balas de borracha contra manifestantes — a população virou inimiga do Estado?; 7) Em Brasília, um juiz da infância e juventude utiliza métodos de tortura para expulsar adolescentes de uma escola; e parcela importante dos juristas brasileiros — e dos leitores da ConJur — acha “legal” isso (até a revista Veja criticou o ato do juiz, mostrando que nem o Senado americano aprova o uso desses instrumentos); 8) “Medida excepcional” da Justiça autoriza a polícia a fazer buscas e apreensões coletivas em favela no Rio de Janeiro contra expresso texto legal e constitucional; 9) Um TRF decide uma representação contra um juiz invocando “jurisprudência de exceção” (empirismo jurídico na veia); 10) O CPC não é cumprido nem mesmo pelos tribunais superiores, que, para muitos juristas, deveriam logo ser ungidos à condição de tribunais de precedentes; 11) doutrinadores adeptos do realismo incentivam as práticas jurisprudencialistas, cindindo texto e norma e colocando o ato judicial como um ato de vontade (repristinando Kelsen) — eficiente combustível para a jurisprudencialização; 12) Em plena democracia e no ano da graça de 2016, pesquisa mostra que todos os tribunais estaduais (e alguns federais) continuam invertendo o ônus da prova em crimes como furto e tráfico de entorpecentes e ainda usam a verdade real; 13) uma juíza eleitoral da Bahia diz: não tenho provas, mas eu sei que foi ele... e cassa um prefeito — e o TRE baiano confirma a decisão; 14) a LC 64 permite que se use intuições e presunções para cassar mandatos populares; 15) corre solta, lépida e fagueira a tese de que existe o in dubio pro societate — não leram Oresteia, de Ésquilo (não é esquilo); 16) as grandes “ideias” das salas de aula que forma(ra)m um milhão de advogados são: “princípios são valores” e o juiz boca da lei morreu e agora-é-a-vez-do-juiz-dos- princípios (e dá-lhe princípios como um que recebi hoje por e-mail: princípio da primazia do acertamento — quem teria “bolado” isso?; 17) chegamos ao ponto de o STJ ter de dizer que desemprego não é motivo para decretar preventiva (tem juiz e tribunal dizendo o contrário). Paro por aqui. Por total desnecessidade. Cada um que faça a sua lista.
Escrevendo a coluna, lembrei da prisão do Garotinho e a divulgação — absolutamente ilegal (mais um caso de realismo tupiniquim) das escutas entre advogado e cliente. Quem decretou a prisão e autorizou as escutas e as divulgou não é filho de chocadeira. Estudou em algum lugar. Resultado: isso que está aí. O lema hoje é: Os fins justificam os meios. Decido... e só depois justifico (o que nem é fundamento). Minha pergunta: porque não decretam logo a dispensa da defesa? Matem os advogados.
O juiz que decretou a prisão de Garotinho usou a Bíblia como fundamento. Bom, fora a Bíblia, não havia mesmo fundamento. Só um milagre para justificar a prisão. E só um banho de descarrego epistêmico para salvar esse tipo de decisão e esse tipo de procedimento, que, aliás, quase matou Garotinho, não fosse a corajosa decisão da ministra Luciana Lóssio. Eis a solução: proponho “banhos de descarregos epistêmicos”. Nos anos 90, quem foi meu aluno lembra das “sessões” que eu fazia para retirar “os encosto” (sem esse) que travavam a vida dos pobres estudantes por intermédio da velha cultura prê-à-porter de então, hoje darwinianamente rediviva como “direito simplificado, facilitado, mastigado, resumido, resumidinho”, etc. Sai que esse corpo não te pertence...
O caso Garotinho é empirismo jurídico. Juiz põe o direito (como bem lhe aprouver). Põe fato (social). Ilegitimamente. Mas vale. Quem o segurará? E mesmo que o corrijam (quando sair esta coluna, já podem tê-lo feito), o estrago já está feito. Ao mesmo tempo, quantas prisões preventivas são/foram decretadas nesse imenso Brasil mediante argumentos absolutamente pessoais, subjetivistas, morais, políticos, etc? Tudo serve de fundamento: menos o direito. Que já não existe.
Tenho dito todos os dias que direito não é moral. Não é política. Em qualquer situação. Sou um ortodoxo. Direito não pode ser corrigido por argumentos morais. Pergunto: o que aconteceu? Onde foi que erramos? Já não temos Direito. Temos interpretações. Meras interpretações. Puro relativismo. Só há narrativas sobre o direito. Vivemos um não-cognitivismo ético. Ceticismos. A narrativa do poder. De quem decide. Direito foi substituído por juízos morais e políticos. Logo, o Direito já não é o que foi produzido pelo legislador. Ele é o que os juízos morais e políticos dizem que ele é. Daí o jurisprudencialismo (realista). Há um “novo” direito. A propósito: Já notaram como os livros de Direito não comentam as leis e, sim, somente o que os tribunais dizem sobre as leis? Não se deram conta? O professor pensa que está no common law e discute, em vez de leis, aquilo que os tribunais disseram. Verifiquem. A jurisprudencialização venceu. É a prova de que o que Jestaedt disse sobre o tribunal constitucional alemão se aplica por aqui, claro, com as diferenças de culturas. E do nível do pudor. E da responsabilidade dos juízes do tribunal constitucional. Por aqui, qualquer coisa é motivo: até a Bíblia. E a opinião pessoal. Como disse o desembargador de TJ-SP: penso que os policiais que mataram 111 devem ser absolvidos... baseado em minha consciência. Bingo. Eis o Brasil.
Temos hoje uma Constituição e suas garantias — odiada pela metade dos juristas (canibais, porque devoram o seu próprio objeto de trabalho) — substituída por um direito posto pelo Judiciário. É o que Dworkin dizia sobre o poder discricionário: é Direito feito de forma retroativa. Direito intersticial. Que, na democracia, é absolutamente danoso.
Post scriptum 1: Incrível (ou crível) a violação do sigilo profissional do conselheiro federal Jonas Cavalheiro, do Rio de Janeiro. O juiz, além de grampear conversa entre advogado e cliente, faz vazar estas informações de forma ilegal. E sai no Fantástico. Virou moda no Brasil. Não existe mais a lei 9.296. Só existe aquilo que o Judiciário disse que a referida lei é. Jestaedt tem razão. Que espetáculo, não? E a comunidade jurídica se queda silente. Incrível como o Brasil se transformou em um país de pequenos-reacionários (não explicarei o que isso significa — alguns saberão). Que donas de casa, jornalistas e jornaleiros se pronunciem como torcedores, é até aceitável. Mas em um país de um milhão de advogados, o fato de termos deixado que se instalasse uma juristocracia é algo que desafia amplos estudos. O que farão esses advogados se o Direito já não é Direito e, sim, um “novo” Direito feito “realisticamente”, graças à troca de fonte social? Vão dirigir táxis? Trabalhar de balconista? Ao que vejo, esses estudos denunciando todo esse estado d’arte não serão feitos por nossos programas de pós-graduação, hoje mais preocupados em discutir teoria normativa da política no âmbito do direito do que, efetivamente, teoria do direito. Ficamos bons em discutir livre apreciação da prova e livre convencimento. O livro mais vendido de processo civil de edição de 2016 diz que o juiz apreciará livremente a prova, sem qualquer elemento que vincule o seu convencimento a priori, porque vige no Brasil, segundo os autores, o sistema da livre valoração motivada. Ou seja, no fundo eles poderiam ter dito: “o CPC não vale nada”. O que vale é o que é dito na decisão judicial. Bingo.
No processo penal, a maior parte dos juristas críticos (nem falo dos demais) se deram conta há apenas cinco ou seis anos daquilo que este escriba já denunciara há mais de vinte anos: a de que o problema da falta de democracia no Judiciário e MP decorre-do-protagonismo. E a raiz não é dogmática. Não é “processual”. É, sim, filosófica. É o sujeito da modernidade (ainda há livros que dizem que sentença vem de sentire). Mas, lamentavelmente, parece que nossos juristas acham que isso é não tem nada a ver com a dogmática jurídica. A primeira vez que encontrei Warat foi em uma aula em 1983 (parcela enorme desse um milhão de advogados não havia nascido ou era bebê de colo). Ele atacava a dogmática jurídica formalista de então. Dogmática formalista... Pois sim. Mas, dizia Warat, pitando um cigarro sem tragar: necesitamos de la dogmática. Pero... la dogmática sigue al segundo piso del edificio kelseniano; por lo cual los jueces deciden como quieren; así, la dogmática destruirá cualquier derecho existente y válido. Y por qué? Porque la dogmática, por la falta de una transición democrática [especialmente na américa latina], es como un escorpión que engancha un paseo en la espalda de un sapo; en el cruce del río, lo mata. Un gran escorpión realista. Grande Warat. Se ele visse a “dogmática da valoração ou dogmática realista” de hoje, que é posta como oposição à velha dogmática formalista, aí, sim, teria tido um ataque de “nervios”.
De todo modo, parece que tudo está virando discurso de eficiência e de exceção. Fins justificam os meios. Novas vanguardas se formam. “Novo” Direito instersticial. Com isso, a doutrina perde importância. Afinal, o Direito é que o Judiciário diz que é. Consequentemente, na medida em que o que os advogados dizem já não tem importância, assim como aquilo que a doutrina — aquela que não se dobra ou fica fazendo glosas jurisprudenciais — diz também não tem serventia, somente há uma coisa a fazer. Dick, o açougueiro da peça Henrique VI, tinha a sugestão: kill all the lawyers. Matem todos os advogados. Eles atrapalham. E Jack Cade responde: Pretendo fazer isso e mais...
Post scriptum 2: Daqui há 201 anos, arqueólogos rasparão o palimpsesto da Constituição. Isso acima tinha de ser dito. Um Estado Constitucional só tem sentido se o texto constitucional que o institui estiver minimamente preservado. Se deixarmos que o texto seja substituído por outro produzido (posto) pelo Judiciário, então teremos que ficar torcendo para que o substituto seja melhor que o originário. Mas, quem garante? O Brasil já demonstrou que a substituição não tem sido boa. Daqui há 201 anos, quando a Constituição brasileira tiver a idade que a Constituição americana tem hoje (229 anos), os arqueólogos estarão tirando camadas e camadas de poluição semântica do texto constitucional. Como em um palimpsesto, irão raspar, raspar (pararão para ler interpretações que nada tem a ver com a própria CF), rasparão mais e mais, até que, finalmente, chegam ao texto. Ficarão pasmos e dirão: “— agora sabemos porque, no conto machadiano a Sereníssima República, a palavra Nebraska se transformou em Caneca.”
Por isso, proponho que voltemos a estudar... Direito. E respeitemos... o Direito. E que nos acostumemos a dizer que onde está escrito “presunção”... leiamos... ”presunção”. E não odiemos sinonímias. Elas são desejáveis na democracia. Norma é diferente de texto. Viva. Sabemos disso. Mas, por favor, norma (atribuição de sentido) não é texto novo. Mas não é, mesmo. E, finalmente, não tenhamos vergonha de estudar Direito. Sejamos ortodoxos. Salvemos o Direito. Se que ele ainda existe.
1 In: Nomos und Ethos. Hommage an Josef Isensee zum 65. Geburtstag von seinen Schülern. Mit Frontispiz (Schriften zum Öffentlichen Recht; SÖR 886) Gebundene Ausgabe – 2002, Dincker & Humblott, Berlin, 2002, pp. 183-228.
2 A crítica de Jestaedt denuncia o ponto central das mazelas de um atuar realista de um Tribunal. Não vou discutir, aqui, a apreciação dele acerca do jurisprudencialismo (que não se confunde com o que fala Castanheira Neves) como uma forma de positivismo (a partir do que diz Jestaedt, decisões como as do Min. Barroso – ADCs 43-44 e tantas outras - não seriam propriamente “pós-positivistas”). Mas essa é uma longuíssima discussão e não há condições de fazê-la neste curto espaço. Veja-se que um positivista como Michel Tropper chega a dizer que Kelsen, no plano da decisão (ato de vontade), equipara-se ao realismo. O que importa é que, quando o STF decide, por exemplo, sem considerar o mínimo de constrangimento que o texto constitucional gera (ou deveria gerar) no intérprete, o que está fazendo senão uma forma de realismo jurídico? São exemplificativos os casos pelos quais para o Supremo Tribunal não há direito ex ante a sua própria decisão (essa é, aliás, a crítica que Jestaedt faz ao TC alemão). Essa circunstância se repete em todo o sistema jurídico brasileiro. Pelo que se vê por aqui, não há norma jurídica antes da decisão do caso concreto. No entanto, nos Estados Unidos ou na Escandinávia, o realismo jurídico – com todos os seus problemas – sabia do impacto das decisões judiciais e os problemas de um Judiciário que decide sem limites. Por isso Holmes advertia sobre o dever de moderação dos magistrados, sob pena de aumentar a instabilidade social, como bem lembram Eugenio Fachini Neto e Ana Paula Tremarin Wedy, no texto Sociological jurisprudence e o realismo jurídico: a filosofia jurídico norte-americana na primeira metade do século XX. Revista da Ajuris, v. 43, n. 160, 2016. p. 100). No Brasil, contrariamente, sentimos na pele essa herança empirista. O nosso realismo não tem precedentes (se me entendem a ironia!).
3 Apenas uma objeção. Ainda que correta a crítica de Jestaedt ao modelo jurisprudencialista que ele considera uma forma de positivismo, o professor alemão atribui esse tipo de atividade jurídica à hermenêutica e à doutrina de Friedrich Müller. Jestaedt acerta na acusação ao jurisprudencialismo, mas erra na atribuição da culpa.
4 José Bolzan de Morais chama a esse fenômeno de A Jurisprudencialização da Constiuição. A Construção Jurisdicional do Estado Democrático de Direito – II (In: José Luis Bolzan de Morais; Lenio Luiz Streck. (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Livraria do Advogado, 2009, v. 1, p. 41-52).
Por Lenio Luiz Streck
Fonte: Conjur