Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
A CF/88 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas (art. 5º, X e XII), salvo ordem judicial.
No caso das comunicações telefônicas, a Lei nº 9.294/96 regulamentou o tema nos seguintes termos:
Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
A Lei nº 9.472/97 (Lei das Telecomunicações), por sua vez, prescreve:
Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(...)
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;
Por fim, também deve ser aplicada ao caso a Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, que prevê o seguinte:
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
O acesso aos dados de celular e às conversas de whatsapp representa uma devassa de dados particulares e ocasiona uma violação à intimidade do agente.
Por essa razão, para que o acesso fosse possível, seria necessária a prévia autorização judicial devidamente motivada.
A conversa mantida pelo whatsapp é uma forma de comunicação escrita e imediata entre os interlocutores e, caso seja acessada sem autorização judicial, representa interceptação não autorizada de comunicações.
O STJ já decidiu que as conversas mantidas por e-mail somente podem ser acessadas após prévia ordem judicial:
(...) A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (...) STJ. 6ª Turma. HC 315.220/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.
Esta mesma proteção conferida aos e-mails deve ser empregada para conversas mantidas pelo whatsapp.
Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação por voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo a verificação de correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.
Desse modo, sem prévia autorização judicial, é ilícita a devassa de dados e de conversas de whatsapp realizada pela polícia em celular apreendido.
Com informações do dizer o direito
Por Dra. Flávia Teixeira Ortega
Fonte: draflaviaortega jusbrasil