Toffoli divergiu do relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, que deu provimento ao recurso, na sessão plenária de agosto do ano passado, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código, por violar a igualdade entre as famílias, consagrada no artigo 226 da Constituição, além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da vedação ao retrocesso. Os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam o relator. Na ocasião, o ministro Toffoli pediu vista. Após a apresentação do voto-vista na sessão desta quinta, inaugurando a divergência, o julgamento foi suspenso novamente por um pedido de vista antecipada do ministro Marco Aurélio.
Para Toffoli, a restrição imposta pelo Código Civil de 2002 ao direito sucessório da união estável, quando comparado com o regime sucessório que vigorava anteriormente pela Lei 8.971/94 (artigo 2º) e Lei 9.278/96 (artigo 7º), é legítima. “Havendo, no futuro, efetivas e reais razões fáticas e políticas para a alteração dessa norma, o espaço democrático para esses debates há de ser respeitado, qual seja, o Congresso Nacional, onde deverão ser discutidas as alternativas para a modificação da norma e seus respectivos impactos no ordenamento social”, afirmou.
No caso concreto, uma ex-companheira questionou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que considerou constitucional o referido artigo do código. Para ela, ao dispor sobre o regime sucessório aplicável ao cônjuge no artigo 1.829 e ao companheiro no artigo 1.790, o Código Civil fez uma separação que tornou um inferior ao outro, hierarquizando as entidades familiares. O artigo 1.829 fala que os cônjuges têm direito à “sucessão legítima”. Na opinião de Toffoli, isso faz sentido porque o casamento não é união estável, o que autoriza que seus respectivos regimes jurídicos sejam distintos. “Portanto, há de ser respeitada a opção feita pelos indivíduos que decidem por se submeter a um ou a outro regime. Há que se garantir, portanto, os direitos fundamentais à liberdade dos integrantes da entidade de formar sua família por meio do casamento ou da livre convivência, bem como o respeito à autonomia de vontade para que os efeitos jurídicos de sua escolha sejam efetivamente cumpridos.”
Na sessão desta quinta, o ministro Barroso reafirmou os fundamentos do seu voto. Para ele, a Constituição não hierarquizou as famílias. Por isso, o Código Civil produziu um retrocesso ao dizer que a mulher casada vale mais do que a companheira para fins de sucessão. “Continuo convencido de que existe incompatibilidade com a Constituição.” Para ele, o regime que deve ser aplicado, tanto aos casos de casamento quanto aos de companheiros em união estável, é o do artigo 1.829. “Minha solução é para que se leia o artigo 1.829, onde consta ‘cônjuge’, leia-se também companheiro em união estável”, propôs Barroso. “O Estado deve proteger todas as famílias, e não um tipo de família.”
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RE 878.694
Por Marcelo Galli
Fonte: Conjur