A pergunta, a princípio, parece ter uma resposta óbvia. Se os crimes de posse estão previstos ou no Código Penal ou em leis especiais, como é o caso do Estatuto do Desarmamento, não se teria sentido em questionar a legitimidade do crime. Se fazem parte do ordenamento jurídico, por que estariam o violando? Realmente, numa primeira olhada ao problema aqui lançado, ele parece ilógico, porém, quem dera os problemas do direito fossem tão simples. Mas não o são. Definitivamente não o são.
A mera presença de um tipo penal na lei não o torna legítimo em sentido material, ou seja, ainda que formalmente vivo e apto a gerar efeitos na vida prática, não significa que os tipos penais, em seu conteúdo, não comportem interpretações inclusive capazes de afastá-los e extirpá-los da ordem jurídica, como é o caso dos delitos de posse.
Pois bem.
Com o desenvolvimento de teorias funcionalistas do delito, nas quais a função do direito penal assume o papel primordial, sendo elevada ao grau de núcleo sistêmico de toda teoria do delito, houve uma nova “roupagem” do direito penal. Até então, aquele direito penal preocupado com objetos de proteção individual, como patrimônio e vida, passou a ser mais amplo.
O direito penal, como leciona SILVA SANCHÉZ (2013, 75-79), passou a sofrer um intenso processo de expansão, assumindo papel de protagonista e sendo cada vez mais exigido como “controlador social”. Na realidade, o processo de expansão trouxe ao direito penal uma nova gama de atividades que ultrapassaram a mera imposição de pena àquele que pratica um crime.
O direito penal seria, conforme o autor espanhol, o último bastião ao qual a sociedade pode apoiar-se, principalmente se levarmos em conta a fragilidade do direito civil diante dos “danos segurados” (protegidos por apólices de seguro) e do direito administrativo. O direito civil perderia espaço em razão de seu caráter estritamente patrimonial e livre, em grande medida, do material humano. Hoje, consabidamente, a efetivação de um dano a terceiros, sobretudo em atividades de risco, encontra-se
protegido por seguradoras, o que retira qualquer caráter pedagógico das indenizações. No que toca ao direito administrativo, seu caráter sancionador também perderia espaço em virtude do grande índice de corrupção vislumbrado no seio das instituições públicas, o que retira qualquer confiança do cidadão na força das normas administrativas e respectivas sanções.
Nesse contexto, o direito penal surge como espécie de panaceia para todos os males e passa a assumir uma posição cada vez mais relevante, a ponto de ser um verdadeiro protagonista das relações sociais, revestindo-se no papel de “gestor de setores sociais”, criminalizando condutas a fim, primordialmente, de garantir o bom funcionamento de setores essenciais à sociedade. Como consequência, há uma profusão de bens jurídicos “novos”, até então esquecidos pelo direito penal, e que agora compõem a agenda criminalizadora (isso sem mencionar o crescimento da sensibilidade humana aos riscos do desenvolvimento).
Com esse processo, o direito penal se adapta a novos mecanismos de criminalização e, visando atender aos anseios da nova demanda, apresenta novas técnicas de tipificação, estando, dentre elas, em destaque o uso cada vez maior de normas penais em branco (BACH; GUARAGN, 2014, p. 219-220), delitos de perigo abstrato (SILVEIRA, 2006, p. 66) e delitos de posse (BUSATO, 2016, p. 78).
Tais técnicas, em grande medida, antes mesmo de oferecer a proteção que se espera, “auxiliam” o Estado a coibir condutas vistas como indesejadas ainda que sem qualquer atitude passível de prejuízo social, pois, com isso, diminui-se o âmbito probatório da acusação e o Estado-Juiz não necessita esforçar-se para fundamentar um decreto condenatório, pois a mera constatação do fato, sem que se perquira sua real ofensividade, seria suficiente – como é o caso de possuir algo.
Ocorre que possuir algo, por mais ilícita que a coisa possuída possa ser, por si, não é nociva, tampouco ofensiva a bens jurídicos. O que é nocivo é o uso que se faz da coisa – é o portar o revólver e dispará-lo; é vender a substância entorpecente então armazenada. Ou seja, possuir não é perigoso, o perigoso é usar e usar não se confunde com possuir.
Embora se possa argumentar: “ah, mas ele possui uma arma e se ele resolve usá-la”? Exato, o questionamento é um “tiro certeiro”. O que realmente torna a conduta perigosa, em qualquer contexto é o uso, o manejo da coisa, e não sua posse. Se a pessoa jamais usar o que possui, ela não pode ser reprovada por nada – é como se a sanção fosse antecipada, uma espécie de “minority report” sem qualquer tipo de previsibilidade mínima. Abre-se um caminho amplo e extremamente pernicioso a um direito penal de autor, já que se punirá alguém por que este possui algo e eu suponho que, por ser ele quem ele é, poderá usar o objeto em prejuízo de terceiros – uma espécie de poder mediúnico judicial.
Punir o simples fato de alguém possuir é punir um estado pessoal, sem ação, sem conduta. Possuir não é ação, é fato, e sem ação não há crime. Uma pessoa poderá possuir em sua casa um revólver calibre .38 por mais de vinte anos sem sequer tê-lo retirado do baú onde se encontrava. Qual bem jurídico foi violado? Descrevam a ação?
Percebem? Não existe ação em possuir, pelo menos não num caráter significativo de ação.
Não se pode perder de vista que o sistema de imputação não pode desvencilhar-se de um conceito de ação, pois ela, embora não seja o núcleo do sistema penal, é o primeiro elemento do crime e, sem ela, não se tem como afirmar a existência de um crime. O sistema de imputação penal necessita de um conceito de ação (GUARAGNI, 2009, p. 362).
O problema é que as teorias da ação em direito penal não podem deixar de compreender que o direito penal não trabalha com uma “pretensão de pureza”, assim como as ciências exatas e naturais, mas visa uma pretensão de justiça, possuindo um caráter amplamente prático (BUSATO, 2016, p. 90).
Entender a ação sob o viés comunicativo quer dizer que ação não pode ser definida a partir das intenções de um sujeito (já que estas apenas “residem” em sua cabeça – tentem definir a dor de alguém a partir do que esse sujeito sente, conseguem?), mas a partir do seu significado no âmbito social.
Ação, pois, seria definida a partir das interpretações de um comportamento segundo as regras sociais em que ele se insere. As ações, os atos, são dotados de sentido, de significados, e permitem, assim, que sejam interpretados, diferentemente de fatos, que são apenas descritos.
O sentido das ações, portanto, decorrem das regras (de uso estabelecido socialmente) que regem esse comportamento – e não de uma categoria preexistente ao próprio direito, como entendiam os causalistas e finalistas. Ademais, nem toda ação possui uma intenção, ou seja, o mero movimento corporal não se torna uma ação em razão do sentimento de seu “autor”, mas dependem das regras que a regem para que tenha alguma relevância (BUSATO, 2016, p. 92-95).
Com isso, é evidente que possuir, em sentido comunicativo, não é uma ação e, desta feita, não permite a imputação delitiva, já que a ação, primeiro elemento do crime, nunca existiu. Possuir não significa uma realização direcionada a algo, não pressupõe o uso de algo, tampouco representa ameaça a algo. Possuir é algo que simplesmente aconteceu ou está acontecendo e, por si, não detém o condão de afetar a esfera jurídica de ninguém, ainda que a coisa possuída seja ilícita.
Ou seja, o que interessa mesmo, para que se tenha uma ação reprovável não é o possuir, mas o “como” se possui algo. Veja, é extremamente diferente dizer que José possui uma arma no armário porque comprou de João; e que foi encontrada uma arma no armário de José, mas este apenas veio a descobrir com a ação da polícia que revistou sua casa, podendo ter sido deixada ali por seu filho ou sua esposa.
Note-se que em ambas as situações, o que justificaria a criminalização não seria o mero fato de possuir, mas a origem dele – a ação de comprar a arma de alguém – ou uma violação de dever – como é o caso da ação de descobrir uma arma e não entregá-la imediatamente às autoridades.
Jamais se poderia punir alguém pelo mero possuir, sob pena de criminalizar-se aquele que nunca soube que possuía algo, por exemplo. A posse, pois, não é uma ação, é um fato, está ali, no mundo. Qualquer atitude de criminalização dependerá de uma ação precedente (comprar, p. ex.) ou posterior (violar o dever de entregar a arma à polícia).
O simples encontrar o objeto ilícito na posse de alguém não permite a criminalização se para tanto não se têm elementos mínimos que indiquem a ação precedente ou subsequente.
Por Douglas Rodrigues da Silva
Fonte: canalcienciascriminais