1. GUARDA UNILATERAL
A Guarda unilateral se encontra elencada no artigo 1.583 do Código Civil, que é a espécie de guarda atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua, como consta no referido dispositivo legal:Art. 1.583. CC - A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002).
Ela confere a guarda apenas a um dos pais, enquanto ao outro, é conferida apenas a regulamentação de visitas, mesmo nesse contexto, aquele que não detêm a guarda, não se isenta de exercer o poder familiar, como foi abordado anteriormente, apenas não reside mais com o filho menor, como leciona o professor Roberto Carlos Gonçalves, a respeito da previsão legal e a definição da guarda unilateral:
Compreende-se por guarda unilateral, segundo dispõe o parágrafo 1º do art. 1583 do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 11698, de 13 de junho de 2008, “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.
Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho.
No tocante à guarda unilateral, a referida lei apresenta critérios para a definição do genitor que oferece “ melhores condições” para o seu exercício, assim considerando o que revelar aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: “ I - afeto nas relações co o genitor e com o grupo familiar, II – saúde e segurança; III – educação” (CC, art. 1583, parágrafo 2º). Fica afastada, assim, qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros. (GONÇALVES, p. 266, 267).
A guarda unilateral, também denominada exclusiva, se pauta, exatamente, no melhor interesse dos filhos, a esse ponto, se sobressai sobre a guarda compartilhada, visto que, se essa não atender ao melhor interesse do filho menor, será atribuída a guarda unilateral, Sobre o mencionado dispõe Paulo Lôbo:
A guarda unilateral ou exclusiva, na sistemática do Código Civil, e após a Lei n. 11.698/ 2008, é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada, dado a que esta é preferencial. Também se qualifica como unilateral a guarda atribuída a terceiro quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal. No divórcio judicial convencional os pais podem acordar sobre a guarda exclusiva a um dos dois, se esta resultar no melhor interesse dos filhos; essa motivação é necessária e deve constar do respectivo instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem o divórcio.
A Lei n. 11.698/ 20008 indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Essa enunciação não é taxativa, nem segue ordem de preferência. Não há exigência legal de estarem conjugados; pode o juiz, ante a situação concreta, decidir que um deles prefere aos demais. São elementos de ponderação para o juiz, na apreciação de cada caso em concreto. A comprovação da ocorrência deles deve ser feita com o auxílio de equipes multidisciplinares, pois as relações reais de afeto dificilmente podem ser aferidas em audiência. Quando os pais nunca tenham vivido sob o mesmo teto, presume-se que tenha havido maior intensidade de afeto entre a criança e aquele com quem teve maior convivência, até porque configura sua referência de lar ou casa.
A lei, acertadamente, privilegia a preservação da convivência do filho com seu “grupo familiar”, que dever ser entendido como o conjunto de pessoas que ele concebe como sua família, constituído de parentes ou não. O juiz não mais pode escolher entre o pai ou a mãe, apenas. Deve preferir quem, por temperamento e conduta, possa melhor assegurar a permanência da convivência do filho com seus familiares paternos e maternos. A experiência demonstra que, muitas vezes, quem fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar.(LOBÔ, 2011, p. 192,193).
Com o objetivo, de reforçar ainda mais o conceito de guarda unilateral e a sua disposição legal, vale ressaltar o que define a autora Maria Berenice Dias:
A lei define guarda unilateral (CC 1.583 parágrafo 1º): é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substituta.
(...)
A guarda unilateral será atribuída a um dos genitores somente quando o outro declarar, em juízo, que não deseja a guarda do filho (CC 1.584 parágrafo 2º). Caso somente um dos pais não concorde com a guarda compartida, pode o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. A guarda unilateral obriga o não guardião a supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (CC 1.583 parágrafo 5º).
Do mesmo modo, poderá ter os filhos em sua companhia, em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (CC 1.589). Tanto isso é verdade que a escola tem o dever de informar, mesmo ao genitor que não convive com o filho, sobre a frequência e o rendimento do aluno, bem como sobre a execução da proposta pedagógica da escola. (DIAS, 2011, p.523,524).
A guarda unilateral, com o advento da força social, que cada vez, a guarda compartilhada está agregando, ficará como o instrumento acessório. Isso se deve a guarda compartilhada, que atende melhor aos requisitos de inclusão e comunicabilidade entre os pais da criança e do adolescente. Essa se torna, de forma natural, o principal e a primeira solução ao se tratar dos assuntos relacionados à guarda dos filhos, a guarda unilateral só poderia se ressaltar, quando essa atender ao melhor interesse do filho menor.
2. GUARDA ALTERNADA
Outra modalidade de guarda, a guarda alternada, essa que não se encontra disciplinada na legislação brasileira, tem sido bastante utilizada no mundo prático, em que nessa modalidade, os pais se alternam na guarda dos filhos, em que cada um, na sua alternância exerce com exclusividade a sua guarda, por isso não se confunde com a modalidade compartilhada, vale ressaltar o disposto pela Autora Maria Berenice Dias:(...) guarda alternada: modalidade de guarda unilateral ou monoparental, caracterizada pelo desempenho exclusivo da guarda, segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou outros. Essa modalidade de guarda não se encontra disciplinada na legislação Brasiléia e nada tem a ver com a guarda compartilhada, que se caracteriza pela constituição de famílias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia, estimulando a manutenção de vínculos afetivos e de responsabilidades, primordiais à saúde biopsíquica das crianças e dos jovens.(DIAS, 2011, p.528).
Entre as modalidades de guarda, a guarda alternada é a que mais se aproxima da guarda compartilhada, porque, na verdade existe certo consenso, entre os pais, em sua alternância na guarda, um acordo estipulado entre os pais, algo inexistente na guarda unilateral, que devido à falta de acordo, é o que caracteriza a guarda unilateral. A respeito do consenso existente entre os pais, na guarda alternada, doutrina Paulo Lôbo:
Uma modalidade que se aproxima da guarda compartilhada é a guarda alternada. Nesta, o tempo de convivência do filho é dividido entre os pais, passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Por exemplo, o filho reside com um dos pais durante o período escolar e com outro durante as férias, notadamente quando as residências forem em cidades diferentes. Alguns denominam essa modalidade de residências alternadas. “Em nível pessoal o interesse da criança é prejudicado porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mesmo a criança mais maleável”. A doutrina especializada recomenda que sua utilização deva ser feita em situação excepcional, porque não preenche os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivência simultânea com os pais, a corresponsabilidade pelo exercício do poder familiar, a definição da residência preferencial do filho.
( LÔBO, 2011, p.204).
Uma conseqüência advinda da guarda alternada, em relação a alternância consecutiva dos lares e somado com o direito de visita, de um dos pais que não esteja, naquele momento exercendo a guarda, poderá causar uma sensação de instabilidade na vida do menor, disciplina Fábio Ulhoa:
Além da guarda unilateral e da compartilhada previstas em lei, deve-se fazer menção também á guarda alternada, que corresponde á atribuição periódica da guarda a cada pai. Neste semestre ou ano, por exemplo, o filho fica com a mãe, e o pai tem o direito de visita; no próximo, inverte-se, e ele fica com o pai, e a mãe o vista nos horários e dias previamente definidos. Esta espécie de guarda nem sempre se tem revelado uma alternativa adequada para o menor, cuja vida fica cercada de instabilidade. Não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que, por exemplo, os pais residem em cidades distantes ou mesmo em diferentes países. (ULHOA, 2012, p.241).
Como a guarda unilateral, essa sendo a mais limitada entre as modalidades de guarda, mesmo assim, ela prevalecerá em relação às outras, se esta atender o melhor interesse do menor, que é a máxima no que tange a guarda dos filhos menores. Do mesmo modo, a guarda alternada irá se sobrepor as outras modalidades, se está tender melhor os interesses dos filhos, como o Autor Silvio de Salva Venosa, apresenta:
A modalidade de guarda pode ser alternada a qualquer tempo, sempre no interesse do menor. Isto significa que a princípio, quando no fervor do rompimento da convivência conjugal, pode não ser o melhor momento para a guarda compartilhada ou para um compartilhamento mais amplo. Após algum tempo, serenados os ânimos entre os interessados, a guarda compartilhada pode surgir como uma solução natural (...). Não se confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada, a qual, mais no interesse dos pais do que dos filhos, divide-se o tempo de permanência destes com os pais em suas respectivas residências, nada mais que isso. Essa modalidade está fadada ao insucesso e a gerar maiores problemas do que soluções. (VENOSA, 2013, p, 188).
Apesar do problema, que o filho menor poderá enfrentar que é o da instabilidade, decorrente de um lar alternado, a guarda alternada, não deixa de compor o arsenal de escolhas em que o magistrado terá para se ponderar, na observância em atender o melhor interesse do menor, a guarda alternada é uma realidade e serve como instrumento de melhor atender os conflitos referentes à guarda da criança e do adolescente.
3. GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada, entre as modalidades de guarda dos filhos, é a mais completa entre elas, essa modalidade, que se predominou em relação às outras, devido, primeiramente a Lei n. 11.698/ 2008, no qual se consagrou e depois com a Lei n. 13.058/2014, em relação a Lei n. 11.698/ 2008, que promoveu o instituto da guarda compartilhada e depois foi alterada pela Lei n. 13.058/2014, doutrina Paulo Lôbo:A Lei n. 11.698/2008 promoveu alteração radical no modelo de guarda dos filhos, até então dominante no direito brasileiro, ou seja, da guarda unilateral conjugada com o direito de visita; A lei, com nosso aplauso, instituiu a preferência pela guarda compartilhada, que somente deve ser afastada quando o melhor interesse dos filhos recomendar a guarda unilateral. A guarda compartilhada era cercada pelo ceticismo dos profissionais do direito e pela resistência da doutrina, que apenas a concebia como faculdade dos pais, em razão da dificuldade destes em superarem os conflitos e a exaltação de ânimos emergentes da separação. Havia difundido convencimento de que a guarda compartilhada dependia do amadurecimento sentimental do casal, da superação das divergências e do firme propósito de pôr os filhos em primeiro plano, o que só ocorria em situações raras. A lei ignorou esses obstáculos e determinou sua preferência obrigatória, impondo-se ao juiz sua observância. A guarda compartilhada não é mais subordinada ao acordo dos genitores quando se separaram. Ao contrário, quando não houver acordo “será aplicada” pelo juiz, sempre que possível na expressa previsão do parágrafo 2º do art. 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei. N. 11.698, de 2008. (LÔBO, 2011, p. 198, 199).
A guarda compartilhada pode ser requerida pelo juiz, ou pelos pais, em consenso ou por um deles nas ações litigiosas que envolvem guarda de filhos menores, nesse sentido, preleciona Paulo Lôbo:
A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em comum acordo, ou por um deles nas ações litigiosas de divórcio, dissolução de união estável, ou, ainda, em medida cautelar de separação de corpos preparatória de uma dessas ações. Durante o curso de uma dessas ações, ao juiz foi atribuída a faculdade de decretara guarda compartilhada, ainda que não tenha sido requerida por qualquer um dos pais, quando constatar que ela se impõe para atender às necessidades específicas do filho, por não ser conveniente que aguarde o desenlace da ação. A formação e o desenvolvimento do filho não podem esperar o tempo do processo, pois o seu tempo é vida que flui.
Também pode ser requerida a guarda compartilhada, conforme decisão do STJ, pelos parentes com os quais viva a criança ou o adolescente. No caso, tratava-se de adolescente que vivia com a avó e um tio, há doze anos, desde os quatros meses de vida. Os parentes pediram a guarda compartilhada para regularizar uma situação de fato, para o bem-estar e o benefício da menor e para poder incluí-la como dependente de ambos. O TJSP (tribunal de origem), ainda que reconhecesse a possibilidade da guarda compartilhada, julgou por sua inconveniência porque a família substituta deveria ser formada a partir do referencial “casal” – marido ou mulher que se assemelhe.
A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o aceso livres a ambos. Nessa modalidade. A guarda é substituída pelo direito à convivência dos filhos em relação aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitude o poder familiar. Consequentemente tornam-se desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de “pais-de-fins-de-semana” ou de “mães-de-feriados”, que privam os filhos de suas presenças cotidianas. (LÔBO, 2011, p199).
Esta passará a ser exceção, em vez de ser a principal medida em resolução de conflitos, que tendem a existir em relação a guarda de filhos menores, aquela que um dia foi considerada regra geral, a guarda unilateral, de acordo com César Fiuza:
“(...) Cabe ressaltar ainda que, segundo o parágrafo primeiro do artigo 1.583 do Código Civil, a responsabilidade dos pais pelos filhos será conjunta na guarda “compartilhada”, seja ela conjunta, alternada ou uniparental. A se entender literalmente o dispositivo, isso equivale a dizer que, causando o filho uma dano a terceiro, este deverá acionar ambos os genitores em conjunto. Não se trata, pois, de responsabilidade solidária, e nem subsidiária; é conjunta mesmo. Na guarda unilateral pura, só o genitor que a detém é responsável pelos danos causados pelo filho menor, a não ser que o eventus damnitenha ocorrido, estando o menor na companhia do outro genitor...” (FIUZA, 2012, p.1088.).
A guarda compartilhada está em crescimento exponencial, é uma ferramenta, que cada vez irá se aprimorar nas questões de conflitos familiares, no que for tocante a guarda, será uma medida de extrema eficiência, tanto para os filhos menores, que serão protegidos pela mesma e pelos pais, em que ambos, serão protagonistas no exercício pleno do poder familiar. No próximo tópico será abordado novamente essa modalidade de guarda e seus novos aspectos advindos da lei 13.058 de dezembro de 2014.
A GUARDA COMPARTILHADA E A LEI 13.058/14
Em 22 de dezembro de 2014, o Código Civil de 2002, sofreu algumas alterações em seus artigos, que determinavam a guarda dos filhos menores, foi promulgada a Lei n. 13058/14, que trata especificamente da guarda compartilhada, que já havia sido tratada na Lei. N. 11.698/08. Ela foi consolidada não só pela doutrina, mas também pela legislação brasileira, como principal modelo de guarda. Essa conquistou devidamente a sua ocupação de destaque, no que consta guarda dos filhos menores, houve as seguintes alterações do artigo 1.634 do Código Civil, agora modificado pela Lei 13.058 de 2014:Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.’’(BRASIL, 2002).
Vale ressaltar a anterior lei que tratava da guarda compartilhada, a Lei 11.698/08, que trouxe em seu advento as primeiras alterações no Código Civil de 2002, no artigo 1.584 do Código Civil, alterações feitas anteriormente pela Lei 11.698/08 e posteriormente pela lei 13.058/14:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.’’ (BRASIL, 2002).
Com o intuito de reforçar as alterações trazidas ao Código Civil pela nova Lei da guarda compartilhada, os artigos 1.585 ao 1.590 do Código Civil de 2002, com as suas devidas alterações pela nova lei da guarda compartilhada, Lei 13.058/14:
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.”(BRASIL, 2002).
De acordo com a análise, feita dos artigos, já mencionados, existe de forma legal o conceito de guarda compartilhada e como os filhos menores tem amparo no que tange a legislação, podemos prever de forma bem otimista os avanços sociais a respeito dessa intrínseca relação familiar, mostrando que pode haver uma coexistência pacifica em referencia a “posse” dos filhos, em que pais separados, saibam conviver com o crescimento dos seus filhos, interagindo na vida educacional e emocional da criança e do adolescente.
Por Flávia Teixeira Ortega
Fonte: jurisway