Parece que perdemos o pudor. Desrespeitamos as leis e a Constituição e em lugar dela colocamos nossas convicções políticas e/ou morais. Ou simplesmente as convicções religiosas (falarei disso na sequência). Ou “só pessoais”. Assim “tipo eu-acho-que”. Em todos os quadrantes. Ao mesmo tempo em que são liberados grandes corruptos e corruptores, sob o mesmo ordenamento deixamos presos pobres e esgualepados. Dia desses alguém me questionou: “Professor, o senhor quebrou a cara. Dizia que la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos (frase de Jesus De la Torre Rangel que o senhor repete há tantos anos) e agora está vendo os grandes irem para a prisão”.
Em resposta, perguntei: será mesmo? Falemos dos indefectíveis irmãos Batista ou dos réus que receberam liberdade no Superior Tribunal de Justiça enquanto esse mesmo tribunal deixou presa uma mulher que furtou peito de frango e outros quejandinhos. Desde quando as delações inverteram a frase que repito há tantos anos? Na verdade, há uma esperta inversão ideológica nisso tudo. O futuro mostrará isso. O episódio dos irmãos Batista é só a ponta do iceberg (veja-se o lúcido texto da professora Érica Gorga, no Estadão). Temos quase um milhão de presos. Destes, não mais que 0,001% são da "lava jato". O resto não tem nem direito à delação. E nem a benesses.
Mas quero falar de outro poço. O do moralismo que fez uma fagocitose do Direito (sem o benefício desta). Em nome da tese moral-utilitarista de que os fins justificam os meios, fizeram delações à revelia da lei (veja-se o texto de JJ Gomes Canotilho — ver aqui). Todos os dias as teses morais fazem predação do Direito. Em vez da boa doutrina, jurisprudência e, enfim, da lei e da Constituição Federal (peço desculpas pode me referir a essa coisa demodê chamada “Direito”), usa-se “justo concreto”, “minha consciência”, “minha convicção”, “meu iluminismo”, “o réu merece” etc. Atenção: até a revista Veja, por arrependimento ou oportunismo, reconhece que houve ilegalidade na interceptação da conversa Lula-Dilma, na sua divulgação (na época, a revista pensava o contrário) e agora no caso Reinaldo Azevedo. Nome da matéria da Veja: Estado Policial! Bem sugestivo!
A última (mais recente) pataquada moral(ista) veio do Mato Grosso do Sul, em que um procurador de Justiça, a partir da convocação feita pela Promotoria da Infância e Juventude aos pais de alunos para comparecimento sob pena de multa e prisão para assistirem a ele, procurador, em estádio com 10 mil pessoas, proferir palestra. Ocorre que a tal palestra esteve eivada de pregações religiosas, além de decretar a cidade de Dourados “capital de Cristo” ou algo assim. Vejam a matéria (ver aqui). Já li, inclusive, a defesa que um colega seu fez, dizendo que a oração foi pequena e apenas ao final. Bom, não é o que a reportagem e as filmagens mostram. Além disso, o promotor (ler aqui) não explica a convocação para o comparecimento ao Estádio sob pena de multa ou prisão. O Ministério Público esticou a corda, pois não?
Despiciendo fazer maiores criticas à atitude do procurador. O Conselho Superior do MP por certo não deverá dar uma medalha ao colega. Espero que não. Moralizar o Direito (isto é, fazê-lo soçobrar diante de raciocínios morais) por vezes é, exatamente, aquilo que desmoraliza, se me entendem a ironia e o jogo de palavras.
Vejam lá. Não discuto aqui os bons propósitos do membro do Ministério Público. A evasão escolar é um problema sério e o crime de abandono intelectual não é inconstitucional. Agora, constranger pais (relapsos que sejam) a, sob vara, acompanhar uma doutrinação religiosa, certamente não é o caminho. “Ah, professor, mas os resultados são bons.” Pois é... o Direito não é exatamente o lugar em que o “argumento do resultado” tem preferência, não é mesmo? Ou bem o poder público tem um poder, ou bem não o tem; ou bem o cidadão tem um direito, ou bem não o tem. O código do Direito é, por assim dizer, binário. Eis o fórum é do princípio. É preciso, portanto, ajustar os bons propósitos do Procurador/pregador às premissas e preceitos de um Estado laico e de um Direito Penal conformado à Constituição (ou alguém entende correto que um pai que não comparecesse ao evento esse — sem “justificativa” (sic — aliás, que “justificativa” seria suficiente para o não comparecimento? Quem sabe a laicidade?) respondesse criminalmente só por esse fato?).
Na verdade, o que devemos discutir não são essas questões pontuais com as quais encheríamos páginas e páginas de bizarrices que estão se tornando “normais”. Isto é mais um sintoma da lambança que se fez do Direito. Como exemplo, lembro que o Brasil arde e o panpenalismo avança até para cima das crianças e dos seus pais. Enquanto isso, alguém lança um livro chamado Direito Penal Superfacilitado. Depois dizem que é implicância minha...
Teoria política do poder substituiu o Direito: só os fortes sobrevivem?
Como chegamos a este estágio? O que fizemos com o Direito? Transformamos o Direito em um jogo de poder. Isso. A questão é saber: a) ou nos dobramos e dizemos “isso é assim mesmo e vamos achar um modo de ser mais esperto que o outro” ou b) voltemos a estudar Direito (e direito) e enfrentemos de frente esse monstro.
Sim, porque se pensarmos que direito é isso que está aí e interpretação é um ato de vontade (como dizia Kelsen no oitavo capitulo da TPD, mostrando todo seu relativismo), então estaremos fazendo uma coisa pior ainda. Sabem qual é? Só os fortes sobreviverão.
Se o Direito se transformou em um estado de natureza, em que quem é mais esperto no seu agir estratégico ganha, então deixemos de lado qualquer pretensão teórica. Ou, ao menos, desistamos da teoria normativa — o que não é um problema menor; venho dizendo há tempos que o principal papel da teoria do Direito é, exatamente, fornecer as condições de possibilidade para tornar concreto o programa constitucional, para concretizar direitos fundamentais. Do contrário, façamos sociologia ou ciência política, disciplinas certamente tão relevantes quanto, apenas que não são... Direito!
O que aconteceu é que institucionalizamos aquilo que hoje se faz nas pobres faculdades de Direito de Pindorama: estudar uma frágil teoria política do poder, pela qual o Direito é só vontade (de poder) e opinião pessoal. E, é claro, só se darão bem os mais fortes. É Behemoth engolindo Leviatã (lembremos que um dos sentidos do Leviatã de Hobbes é o de um Estado garantidor da paz, enquanto o Behemoth quer dizer o contrário).
De minha parte, penso que devemos estudar Direito e — sem fazer provocação ao Procurador pregador de Mato Grosso do Sul — espalhar a palavra “doutrina”. Só ela poderá nos salvar. Só a Constituição salva. Aleluia, irmãos.
Minha reflexão: nestes tempos de grave instabilidade, creio que, como Ulisses aos mastros, estamos, os concidadãos, ao império do Direito. É o apego pelo Direito, é o cuidado com Ele, que pode nos guiar por um bom caminho. Tudo parece cinza e os sólidos, como poucas vezes na nossa história recente, dissolve-se pelo ar.
Estamos sob teste. E os juristas temos um papel nessa conversa toda. Por isso, ofereço minha dose de prudência constitucional, recordando uma frase que disse e escrevi em 1989, no primeiro aniversário da Constituição de 1988: “Constituição quer significar constituir-a-ação”.
* Texto atualizado às 11h10 do dia 1/6/2017 para correção.
Por Lenio Luiz Streck
Fonte: Conjur