A situação merece ainda maior destaque, pois não há consenso jurisprudencial, já que o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento divergente do Superior Tribunal de Justiça! Em se tratando de divergência entre as instâncias extraordinárias (STF x STJ) é certeza de que esse conhecimento será cobrado em provas de concurso público! Sendo assim, vamos compreender sistematicamente a matéria.
Há algum tempo, o STF consolidou-se no sentido de que aquele que intercepta sinal de TV a cabo clandestinamente NÃO pode ser punido na forma do art. 155, parágrafo 3º do CPB, já que não se pode admitir a interpretação elástica de caracterizar o sinal de TV como energia. Vejamos:
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
§ 3º – Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO N Ã O AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA(ART. 155, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVIDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA LEI 8.977/95. INEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA A O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. (HC 97261, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-05-2011 PUBLIC 03-05-2011 EMENT VOL-02513-01 PP-00029 RTJ VOL-00219- PP-00423 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 409-415).
Ao indicar, corretamente, que a conduta mencionada não se adéqua tipicamente ao delito desenhado no art. 155, par.3º do CPB, o STF advoga que na legislação específica há dispositivo tratando diretamente do caso descrito, qual seja o art. 35 da Lei 8.977/95:
Art. 35. Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo.
Não obstante haver uma conduta típica desenhada pelo legislador, não houve imputação abstrata de sanção penal e por não haver pena cominada ao tipo legal a conduta é atípica! Trata-se, pois, nos dizeres de Luiz Flávio Gomes de um exemplar da chamada norma penal em branco inversa, ou seja, aquela em que o complemento normativo diz respeito à sanção, não ao conteúdo da proibição! No caso ora analisado, inexistindo tal norma, não se admite a aplicação da analogia in malam partem para fins punitivos.
Todavia, é preciso cuidado! Como indicado supra, a posição consagrada pelo STF não vem sendo seguida pelo Tribunal da Cidadania (STJ), consoante se conclui do julgado abaixo colacionado, do ano de 2013:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TELEVISÃO A CABO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EQUIPARAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não há na impetração a cópia da denúncia ofertada contra os recorrentes, documentação indispensável para análise da alegada atipicidade da conduta que lhes foi atribuída.
2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
3. Assim não fosse, tomando-se por base apenas os fatos relatados na inicial do mandamus impetrado na origem e no aresto objurgado, não se constata qualquer ilegalidade passível de ser remediada por este Sodalício, pois o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Doutrina. Precedentes. 4. Recurso improvido. (RHC 30847/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013).
Esquematizando, como caracterizar a conduta de interceptação clandestina de sinal de TV a cabo?
Supremo Tribunal Federal: Atípica, inadmitindo a analogia in malam partem (HC97261). Entre outras, podem-se indicar as lições de Cezar Roberto Bitencourt.
Superior Tribunal de Justiça: Caracteriza-se como furto simples, a partir da interpretação do art. 155, parágrafo 3º do CPB (RHC 30847/RJ). Entre outras, podem-se indicar as lições de Guilherme de Souza Nucci.
Fonte: Cleber Masson