Vale lembrar como (talvez nos tempos de concurseiro) João Grilo convenceu o padeiro de sua cidade a contratá-los, Chicó e ele, como ajudantes. Disseram-lhe que o salário era pouco e o serviço era muito. Serviço muito teria que ter dois ajudantes, sugeriu João. “Só se fossem dois pelo preço de um”, insistiu o padeiro. Então, João propôs que Chicó trabalhasse por dois, ganhasse o salário de um e desse conta de metade do serviço. Ele também trabalharia por dois, ganharia o salário de um e daria conta da outra metade. O padeiro reclamou que queria dois ajudantes pelo preço de um. João respondeu que ele estava levando quatro pelo preço de dois, o que dava no mesmo. Tem lá sua coerência. Só se esqueceu de dizer que, dos “dois trabalhadores” que lhe cabiam diretamente, nesse trato, um era preguiçoso e o outro tinha faltado ao serviço. Aí o nosso advogado, cangaceiro-velho-de-guerra, já se preocupa: “é desse povo que eu tenho medo”.
Pois bem. Voltemos à causa. O desembargador João Grilo verificou as nulidades alegadas pelo advogado. Verificou também que o processo tinha sido mal conduzido pelo juiz Chicó. No entanto, só de pensar em mandar recomeçar aquilo tudo na primeira instância, lhe deu um esmorecimento. Botando “o quengo mais fino do nordeste” para funcionar, pareceu-lhe cabível dizer que a causa estava “madura” para julgamento. Para radicalizar de vez, achou que dava pra encaixar alguma súmula do tribunal para julgar monocraticamente a causa, negando provimento ao recurso sem reabrir às partes possibilidade de manifestação sobre a aplicação da teoria da causa madura (quem teria inventado isso?) resolvendo ele mesmo o mérito da causa. Pronto, duas instâncias que não valeram uma, um advogado revoltado e a parte feita de besta. Grilhagem epistêmica.
Disclaimer: Chicó e João Grilo não são representativos da magistratura. São arquétipos humanos encontrados em todos os lugares, todas as épocas e em todas as carreiras. Na obra de Suassuna, são heróis porque usam da mentira e da esperteza contra os poderosos, para sobreviver à sua dura realidade. Só que quando se apresentam nessa carreira pública, com poder coercitivo nas mãos, subvertem a coerência e integridade da jurisprudência (artigo 926, CPC). Nesse sentido, eles compõem justamente um anti-modelo de juiz contra o qual precisamos de garantias institucionais. Vamos a elas.
Sobre a (in)efetividade do artigo 489, §1º
Nossa estorinha apenas dramatiza o preciso diagnóstico feito por Luiz Dellore no texto Algo mudou na fundamentação das decisões com o novo CPC? Jurisprudência do STJ aplica entendimento firmado à luz do CPC/1973. Como sabemos, o parágrafo 1º do artigo 489 foi um dos grandes avanços democráticos do novo CPC/2015, estabelecendo requisitos mínimos para a fundamentação das decisões judiciais. Passou-se a vedar expressamente práticas corriqueiras que impediam um controle público das decisões.
Art. 489: São elementos essenciais da sentença:
[...]
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
[...]
Para saber se tal mudança legal teve alguma repercussão prática há muitos fatores a considerar, mas uma questão é fundamental: o que ocorre se o artigo 489, §1º, não for respeitado? O parágrafo em questão pareceria apontar para a nulidade de tais decisões, ao considerá-las não fundamentadas, conjugando-se ao art. 93, inciso IX da Constituição: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (Redação dada pela Emenda Constitucional 45, de 2004).
Contudo, Dellore adverte que o próprio CPC afasta essa nulidade. Primeiramente, porque, “se for proferida uma sentença omissa, o novo CPC aponta que é caso de embargos de declaração, por omissão (artigo 1.022, p.u., II)”; depois, “se persistir a omissão, alega-se nulidade em preliminar de apelação”. E aí pode entrar o artigo 1.013, § 3º, IV: “(…) § 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (…) IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação”.
Surge então uma discussão de técnica processual sobre a nulidade e sua convalidação ou afastamento, além de uma discussão sobre a própria constitucionalidade dos institutos que supostamente limitariam o art. 93, IX, da CF. Não podemos adentrar esses aspectos da discussão neste espaço[3]. Contudo, podemos dizer que os “embargos de declaração” e a “causa madura” são gambiarras jurídicas que trazem mais problemas do que soluções. Os primeiros, neste formato, são uma jabuticaba jurídica para salvar decisões mal feitas. A segunda é, muitas vezes, um jeitinho de colocar logo uma decisão do tribunal onde havia uma decisão mal feita na primeira instância, para onde o processo deveria retornar. Ao invés de combatê-los, nosso direito institucionalizou o juiz Chicó e o desembargador João Grilo. Na linha dos anti-modelos de juiz, criamos anti-direitos para predar o próprio direito.
Por isso, há cinco anos, esta coluna Senso Incomum já fazia bem em denunciar:
“[...]Cada verbete esconde o caso. A tese esconde o caso concreto. E o projeto do novo Código de Processo Civil parece estar encantado com os “precedentes” do direito do common law. E, pior: insiste nos embargos declaratórios, esse instrumento de quinta categoria que só serve para “esquentar” decisões mal fundamentadas. Os embargos declaratórios são o sintoma de que o furo é mais embaixo. (...) Para mim, uma sentença que seja omissa, obscura ou contraditória, antes de tudo, viola o mais elementar direito fundamental das partes, a da fundamentação. Se começássemos por aí, obrigando o juiz a não exarar sentenças omissas, contraditórias ou obscuras, já estaríamos avançando sobremodo. De pronto, evitaríamos centenas de milhares de processos inúteis!”
Mais à frente, fazia troça da causa madura no CPC/73:
“[...] O artigo 515, parágrafo 3º, do CPC, viola o duplo grau de jurisdição? Que é isso, companheiro? Não há hierarquia entre o princípio do devido processo legal e o da duração razoável do processo, sendo que, neste caso, o legislador privilegiou o segundo”.
Sem abrir mão das críticas, esperava-se que o resto do CPC que foi sendo elaborado conseguisse domar institutos indesejáveis, mas difíceis de abolir, por razões, vá lá, pragmáticas ou porque vivemos em um país de Chicós e João Grilos. Um novo código tem dessas: é preciso chegar a soluções de compromisso e mudar aos poucos para controlar o impacto legislativo. Contudo, passado mais de um ano de vigência, parece que os embargos de declaração é que vêm domando o resto do CPC/2015.
Além disso, numa breve análise de direito comparado, nota-se como a vedação de “decisões-surpresa” parece depender de uma sistemática mais rigorosa de nulidades quanto às decisões judiciais [4]. Podemos ampliar isso: para garantir a influência das partes na formação do provimento jurisdicional, não dá para criar “anti-direitos” que desautorizem as garantias. Claro que pode haver situações excepcionais, por exemplo: questões de urgência que requeiram o adiamento do contraditório (artigo 9, § único, I). Mas há uma grande diferença entre isso e o Estado ficar outorgando a si mesmo direitos para descumprir outros direitos que ele mesmo deveria ter efetivado.
Não dá pra prescrever com uma mão e relativizar com a outra. Para ser levado a sério, o direito tem que ser feito levando-se a sério. A esse respeito, Dworkin inspirou a emenda no artigo 926 sobre a coerência e integridade, proposta por um dos articulistas. A primeira nos lembra da correspondência formal entre decisões sobre casos similares; a segunda, da consistência principiológica, substancial, que deve ter o Direito como um todo. A integridade é dupla men te composta: um prin cí pio legis la ti vo, que pede aos legis la do res que ten tem tor nar o conjun to de leis moral men te coe ren te, e um prin cí pio juris di cio nal, que deman da que a lei, tanto quan to pos sí vel, seja vista como coe ren te nesse sen ti do.
Concluindo: se todos nós queremos um artigo 489, §1º, para valer, precisamos rever outros institutos que até aqui foram considerados muito úteis e até indispensáveis, mas que, na verdade, podem estar corrompendo todo o resto do sistema. Aos pragmáticos (ou realistas retrôs) mais resistentes, lembramos que um olhar qualitativo sobre o processo pode trazer benefícios quantitativos inconsiderados, como uma diminuição de recursos num sistema onde houve garantia de influência na formação das decisões de primeira instância[5]. Isto sem esquecer os ganhos que transcendem as estatísticas, como o de tornar um sistema de justiça mais justo.
Por tudo isto, deixemos Chicó e João Grilo para a literatura.
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1 Talvez o melhor livro criticando o instituto dos embargos seja o de João luiz Rocha do Nascimento – Do descumprimento do dever de fundamentar, da Editora Lumen Juris. Recomendamos.
2 Agradecemos a inspiração sobre o “juiz Chicó” a uma palestra do Professor Érico Bruno Galvão de Freitas.
3 Faremos isso futuramente, em artigo científico.
4 NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2012.
5 NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre; RIBEIRO CÂMARA, Bernardo; SOARES, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual Civil: fundamentação e aplicação. — Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.
Por Lenio Luiz Streck e Ziel Ferreira Lopes
Fonte: Conjur