Em se tratando de casos em que foi necessário algum tipo de socorro, tratamento ou ajuda médica, costumeiramente é o médico a pessoa apontada como negligente, imprudente ou imperita, a depender da circunstância.
Frisa-se que eu disse O MÉDICO, e não O HOSPITAL ou A CLÍNICA, justamente porque em se tratando de Direito Penal, o Hospital não responde criminalmente, e isso se dá por conta de uma premissa básica na estrutura do Direito Penal, qual seja, a Responsabilidade Penal é sempre PESSOAL e SUBJETIVA, ou seja, PESSOAL porque não se pode Responsabilizar Criminalmente uma Pessoa Jurídica (em regra, pois a lei de crimes ambientais traz exceções, mas isso é assunto para outra hora), e SUBJETIVA, pois no âmbito criminal a análise da conduta do agente deve ser rigorosa sobre a existência ou não de DOLO ou CULPA.
Adianto-lhes que, por óbvio, em se provando a inexistência de DOLO ou CULPA, não haverá crime. Porém, há também outras inúmeras formas de defesa, seja excluindo a tipicidade, a antijuridicidade, a culpabilidade, enfim (esse é, também, um assunto para outra hora, a quem interessar, bastando me perguntar acerca do conceito analítico de crime, que prazerosamente conversaremos, e acredite, o assunto é empolgante).
Este é o simples motivo pelo qual NUNCA iremos ver um Hospital respondendo criminalmente por um fato ocorrido em suas dependências, que traduziu em lesão ou morte de algum paciente. Quem responderá será o médico que teve contato direto com o enfermo, ou os médicos que o atenderam.
Não raras as vezes, são chamados a depor na Delegacia, perante o Delegado de Polícia, 10 médicos ou mais, pois se pensarmos em um grande hospital, de uma grande rede, em que um paciente dá entrada no pronto socorro, é levado à enfermaria, ao setor especializado, e termina por falecer no interior da UTI, facilmente 10 ou mais médicos terão tido contato direto com este paciente e, a depender do tempo em que permaneceu no nosocômio, com as trocas de plantões, esse número pode aumentar em muito.
É por isso que, em nosso escritório, orientamos todos os clientes médicos sobre a importância de um prontuário bem elaborado, detalhado e que adequadamente relacione o estado em que o paciente chegou à sua unidade ou competência, o horário, o que ele apresentava, quais medicações já haviam sido ministradas etc., pois o prontuário médico fará parte da defesa por nós estrategicamente elaborada, e quanto mais elementos informativos e provas documentais dispusermos para manejar e estruturar uma defesa criminal, mais robustos e sólidos estaremos perante o Delegado, o Juiz e o Promotor.
E o hospital ? O médico ficará com a responsabilidade sozinho ?
Nessas horas, a minha reação é sempre a mais leal e lúcida possível, ou seja, eu respondo: MAIS OU MENOS.
Posto que, como veremos, o Hospital responderá pelo mesmo fato, porém, SOMENTE no âmbito Cível, no campo das indenizações, do ressarcimento pecuniário etc. Mas no âmbito Cível, comumente, a própria família do enfermo inclui no pólo passivo da Ação, o Médico responsável, ou então, o próprio Hospital inclui o Médico responsável, como forma de furtar-se à Responsabilidade de Indenizar às famílias, isso sob várias alegações, e não raras as vezes sob as alegações de que ‘’O médico fulano de tal não é efetivamente empregado do Hospital, pois não é contratado nos moldes da CLT, ele possui uma Pessoa Jurídica que presta serviços em nossas dependências e, portanto, deve ser a Pessoa Jurídica do referido médico, e o referido médico, os responsabilizados pelo acontecimento.’’
Sim, isso acontece e muito, ainda mais com o recente precedente da Segunda Seção do STJ (REsp 908.359).
Bem, acho que todos conseguiram entender a jogada, a ‘’pejotização’’ é um fenômeno recorrente nos tempos atuais, em que muitos estabelecimentos contratam empregados por meio de ‘’Pessoa Jurídica – PJ’’, justamente para descaracterizar o vínculo trabalhista ‘’CLT’’, frente aos encargos trabalhistas e fiscais; porém, isso também acaba prejudicando o médico em processos Cíveis de erro médico, uma vez que abre-se margem para alegações dessa natureza.
Nos casos de apuração de erro médico, em regra, a ordem processual dos acontecimentos será a seguinte: Primeiro começará no âmbito Criminal, com o início do Inquérito Policial (perante o Delegado de Polícia); depois virá a Ação Penal (perante o Juiz de Direito e o Promotor de Justiça); e por fim virá a Ação Cível.
Se essa ordem se inverter, ou seja, se for proposta primeiro a Ação Cível, fatalmente em seguida será instaurado o Inquérito Policial, pois o próprio Juiz Cível oficiará o Delegado de Polícia para que o faça e, neste caso, é possível suspender a Ação Cível, enquanto atuamos, trabalhamos e aguardamos o trâmite e a decisão da Ação Criminal. Isso porque a decisão da Ação Penal, muitas das vezes, será determinante para delimitar ou excluir a culpa e o dever de indenizar no âmbito Cível.
Por isso, nobres leitores, a defesa em casos de apuração de erro médico começa no âmbito Criminal, com início já no Inquérito Policial, e deve ser muito bem planejada e elaborada por um Advogado Criminalista de sua confiança, pois o arquivamento de um Inquérito Policial, ou de uma Ação Penal, muito provavelmente refletirá, também, em absolvição na seara Cível.
Por Marcelo Esteves
Fonte: Jus Brasil