Durante todo o estudo universitário do Direito Penal, não podemos dizer que nunca ouvimos falar delas, mas poucos realmente as conhecem e as entendem de maneira clara. Isso, evidentemente, não se constitui numa falha dos alunos, pois os seus passos, antes de tudo, dependem dos planos de ensino e dos professores. O problema vai além, o problema está na cultura acadêmica atual – acredita-se que o objeto de estudo deve restringir-se aos conceitos sem buscar as reais origens destes.
É possível, hoje, encontrar facilmente um aluno de direito que saiba o que é o tal conceito analítico de crime, resumido tradicionalmente como conduta [humana], típica, antijurídica e culpável. Todavia, é espécime em extinção o aluno que conheça a origem desse conceito e suas alterações a partir das evoluções dogmáticas trazidas pelas teorias da conduta.
O que hoje trabalhamos com conceito de delito é fruto direto das construções dogmáticas que estudaram a fundo o lugar da conduta no interior do Direito Penal. O caminhar doutrinário, ora amparado por conceitos deontológicos (dever ser), ora amparado por conceitos ontológicos (ser), definiu, em cada período, o que se podia entender como crime.
As teorias da conduta, muito mais do que uma curiosidade histórica, apresentam funções relevantíssimas ao Direito Penal. Para Claus Roxin, por exemplo, a conduta em Direito Penal deve atender a três funções primordiais: 1) de elemento básico; 2) de elemento de enlace; 3) elemento limitador; e 4) elemento de garantia – este último com base nos estudos de Muñoz Conde (GUARAGNI, 2009, p. 45-46).
A conduta, como elemento básico, deve abarcar as quatro aberturas típicas existentes em Direito Penal, quais seja: omissa culposa, omissiva dolosa, ativa culposa e ativa dolosa. Como elemento de enlace, deve servir de substância aos demais elementos do delito, sem, contudo, adiantá-los em seu conceito. Como elemento limitador, as teorias da conduta têm por finalidade afastar do Direito Penal aquilo que não possa ser visto como conduta (parece óbvio, mas não é). E, por derradeiro, exerce a função de elemento de garantia, impedindo que o Estado criminalize alguém em razão do que é (direito penal de autor), mas em virtude do que fez (direito penal de fato), e exigindo que se descreva de forma pormenorizada o que se deve entender por conduta limitando-se à realidade do mundo – em suma, o legislador não pode inventar o que é uma conduta.
Com o estudo de tais funções, pode-se trabalhar de maneira eficiente com todo o substrato dogmático das teorias da conduta em direito penal – seja para afastar ou afirmar algo como conduta.
Veja-se: a depender da teoria da conduta utilizada como base do sistema penal, pode ser que todo o sistema analítico de crime seja alterado e, com isso, tenhamos hipóteses de ausência de conduta onde antes tínhamos uma clara situação de erro de tipo ou proibição.
O que seria mais benéfico nessas hipóteses? Conseguir-se afirmar uma ausência de conduta, sem sequer avaliar a tipicidade da conduta, ou buscar a resposta no tipo subjetivo? A resposta é óbvia (melhor que não tenhamos conduta alguma) e o trato adequado das teorias da conduta em direito penal é crucial para tanto.
Não se pode perder de vista que temos teorias da conduta, ou seja, no plural, com “s”, o que significa que temos uma teoria da conduta para cada corrente doutrinária seguida. Pode ser confuso, a prima facie, mas pode ser a tábua de salvação de muitos em casos limítrofes.
Em determinadas situações, por exemplo, o manejo adequado do direito penal sob o prisma levantado por Claus Roxin, como protetor subsidiário de bens jurídicos (ROXIN, 2014. p. 53), poderá auxiliar, por exemplo, na derrubada de certas condutas criminalizadas, vez que somente haverá conduta quando se estiver diante de uma “manifestação de personalidade” (a personalidade deve projetar-se numa ação externa), sendo conduta aquilo que se pode atribuir ao ser humano como centro espiritual de ação (GUARAGNI, 2009, p. 270). Noutro giro, ao advogarmos em prol dos elementos aventados por Günther Jakobs, sequer falaremos propriamente numa teoria da conduta, pois a mesma é apenas uma fase para se imputar objetivamente o resultado a alguém, e tudo isso amparado na função do direito penal em estabilizar as expectativas sociais quanto ao cumprimento das normas (JAKOBS, 2013, p. 18-19).
Não bastasse isso, com o manejo de uma teoria de ação significativa, oriunda dos estudos de Vives Antón e aperfeiçoada por Paulo Busato (2015, p. 267-269), vamos ter um conceito analítico de crime completamente distinto daquele trazido pelo finalismo. O dolo e a culpa, por exemplo, terão uma concepção normativa (fora de dados psicológicos), enquanto se permitirá, a título de prática de conduta, imputar um fazer a uma pessoa jurídica (já que conduta não é o que se faz, mas o significado do que se faz), algo que, dentro de uma perspectiva finalista, de Welzel, sempre foi inconcebível.
À guisa de conclusão, objetivou-se mostrar nesse curto espaço que as teorias de direito penal não estão ali perdidas nos manuais e nos trabalhos doutrinários, elas exercem funções pragmáticas, auxiliando o jurista na resolução de problemas cotidianos da práxis forense e temos que nos acostumar a trabalhar com elas.
Sempre cabe recordar: teoria sem prática de nada serve e prática sem teoria é vazia!
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REFERÊNCIAS
BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 267-269.
GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal: um estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
JAKOBS, Günther. Imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luís Callegari. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
ROXIN, Claus. Sobre o recente debate entorno do bem jurídico. In: ROXIN, Claus. Novos estudos de Direito Penal. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
Por Douglas Rodrigues
Fonte: Canal Ciências Criminais