A ação foi ajuizada por um hotel e, em 1º grau, julgada procedente, com a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre o hotel e a Fazenda quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de TUST e TUSD, inclusive com a condenação do ente público a restituir os valores indevidamente recolhidos e comprovados, com atualização monetária.
A Fazenda sustentou que a cobrança é legítima, pois o ICMS incide sobre as operações relativas a energia elétrica, o que envolve geração, transmissão e distribuição de energia. Subsidiariamente, requereu a aplicação da lei 11.960/09 quanto aos juros e correção monetária.
Cobrança ilegal
O desembargador Osvaldo de Oliveira, relator da apelação, destacou que a jurisprudência pacificada do STJ é no sentido de considerar ilegal a cobrança do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia, visto que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia, e não na distribuição e transmissão.E, dessa forma, sendo ilegítima a exação, “agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao determinar a restituição dos valores indevidamente exigidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, cujos comprovantes de pagamentos deverão ser apresentados por ocasião da liquidação de sentença”.
Juros de mora e correção monetária
Ao negar o recurso da Fazenda, a 12ª câmara de Direito Público também assentou que, quanto aos juros de mora e atualização monetária, em se tratando de repetição de indébito de tributo estadual, “há que se lançar mão do mesmo critério utilizado pelo Fisco para cobrança da exação”.Dessa forma, o desembargador Osvaldo de Oliveira concluiu que é correta a atualização do débito por meio da taxa Selic, a partir do trânsito em julgado, sendo inaplicáveis as disposições da lei 11.960/09.
“Ressalte-se que, para o cálculo da correção monetária, deverá ser utilizada a tabela prática do TJ/SP desde a data do pagamento indevido (para reposição total da perda inflacionária), até o trânsito em julgado e, a partir de então, deverá ser aplicada a taxa SELIC (que inclui de juros de correção monetária), nos termos já mencionados.”
A decisão do colegiado foi unânime. Os advogados Augusto Fauvel de Moraes e Caio Martinelli Silva, da banca Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, patrocinaram a causa pelo hotel.
Processo: 1009024-30.2016.8.26.0566
Veja a decisão.
Fonte: Jus Brasil