Para responder a essa pergunta é necessário analisar os fundamentos utilizados nas decisões que arbitram a fiança.
Nesse sentido, a base utilizada para o arbitramento é uma decisão do STJ, a qual trata sobre o “tráfico privilegiado”, em que se afirma que nessa hipótese está afastada a hediondez do crime e, consequentemente, possibilita a fiança.
A decisão do STJ é no seguinte sentido:
Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no § 1º do art. 33 do mencionado diploma. 4. Imperioso afastar a natureza hedionda da Lei 8.072/90 ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando reconhecida a sua forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (STJ. HC 372.492/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
Quanto a não considerar o “tráfico privilegiado” como crime hediondo, o STF, no HC 118533, afirmou que, diferentemente do tráfico estabelecido no artigo 33, caput e § 1º, o reconhecimento da forma privilegiado do tráfico afasta a natureza hedionda.
Inclusive, seguindo esse precedente, o STJ cancelou a Súmula 512/2014, que tinha o seguinte teor:
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
Desse modo, não sendo hediondo, haveria, em tese, a possibilidade de se arbitrar fiança a quem é acusado de praticar o crime de tráfico de drogas.
Ocorre que, em audiência de custódia, como tenho visto, é complexa essa questão de se apurar a prática do crime de tráfico de drogas em sua modalidade privilegiada (que na verdade é uma causa de diminuição de pena) antes da sentença, o que será analisado mais a frente.
Antes de se chegar a esse ponto, necessário analisar alguns textos legais.
Nesse sentido, o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal estabelece que:
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Outrossim, o Código de Processo Penal, em seu artigo 323, inciso II, determina que:
Art. 323. Não será concedida fiança:
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
Ademais, a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), no artigo 2º, inciso II, estabelece que:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
II – fiança.
Há, ainda, o que determinado no artigo 44 da Lei 11.343/06:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis […].
Depreende-se, portanto, que a Constituição Federal, o Código de Processo Penal, a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e a Lei11.3433/06 preveem a impossibilidade de arbitramento de fiança nos crimes de tráfico de drogas.
Deve ficar claro que dizer que o crime de tráfico de drogas é inafiançável não é o mesmo que afirmar ser impossível a concessão de liberdade provisória, ou seja, não se trata de dizer que é incabível a liberdade provisória. Cabe liberdade provisória, desde que não seja mediante a medida cautelar da fiança.
O próprio STF já se manifestou nesse sentido:
A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança), ambos do art. 5º da CF. (STF - HC nº 108.345/SP, Primeira Turma, Relator - Dias Toffoli, DJe de 26/10/12)
No que se refere à crítica ao arbitramento de fiança nos crimes de tráfico de drogas realizado em audiência de custódia, entendo que o fundamento de que o STJ teria firmado o entendimento de ser possível arbitrar fiança em casos de tráfico privilegiado, não pode ser utilizado para o fim de, em audiência de custódia, arbitrar fiança.
Primeiro, o decisum proferido pelo STJ e utilizado para embasar o arbitramento de fiança não é uma jurisprudência, tampouco possui efeito vinculante, sequer sendo possível considerá-lo como um entendimento, tratando-se apenas de um precedente daquela Corte.
Segundo, trata-se de uma audiência de custódia, em que não há análise do mérito da demanda, sendo impossível, naquele momento, verificar se a conduta praticada se amolda à causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Terceiro, o “tráfico privilegiado” nada mais é do que uma causa de diminuição de pena e, como tal, deve ser avaliada apenas na 3ª fase da dosimetria da pena, em sentença, sendo impossível que tais fatores sejam sopesados quando da análise de um Auto de Prisão em Flagrante.
E, quarto, ao afirmar em uma decisão que o caso cabe fiança, pois o STJ teria entendido que é possível arbitrar fiança em tráfico privilegiado, o Juízo da Custódia adentra ao mérito da demanda e acaba por, de certa forma, restringir a análise do Juízo titular da ação quanto a existência ou não da referida causa de diminuição de pena.
Ao meu ver, para o arbitramento de fiança em tráfico de drogas é necessário que seja evidente a ocorrência do “tráfico privilegiado”, pois somente após o reconhecimento dessa causa de diminuição de pena é possível afastar a hediondez do crime.
Assim, como a fiança, conforme artigo 334 do Código de Processo Penal, “poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória”, é plenamente possível que o magistrado, com a prolação da sentença, reconhecendo a causa de diminuição de pena, mesmo que ainda não seja uma decisão definitiva, ao analisar o direito do réu recorrer em liberdade, verifique que outras medidas cautelares diversas da prisão são suficientes e arbitre fiança em favor do réu.
Mas antes disso, principalmente em audiência de custódia, o arbitramento de fiança é medida, ao meu sentir, desajustada, sendo que, se não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, deve ser concedida liberdade provisória ao réu com ou sem medidas cautelares diversas, desde que não se trate de fiança.
Por Pedro Magalhães Ganem
Fonte: Jus Brasil