Com o passar do tempo, o debate acerca da legalidade no uso das algemas foi ganhando destaque, até o momento em que a questão foi discutida no HC 91.952/SP alterando-se, a partir daquele momento, os paradigmas.
O referido HC serviu de inspiração para a edição da Súmula Vinculante de n° 11, que diz que:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.Assim, o uso das algemas passou a ser uma medida excepcional, só podendo ser utilizada em hipóteses específicas, desde que haja uma justificativa plausível para a adoção da medida.
Em outras palavras, a utilização de algemas, sobretudo nas audiências criminais, passou a ser uma medida a ser adotada apenas em casos de extrema excepcionalidade.
O precedente, que, conforme já dito, gerou a edição da súmula vinculante, foi um caso no qual o réu permaneceu algemado durante toda a instrução no Tribunal do Júri, sem justificativa alguma que legitimasse tal fato.
Argumentou-se que o uso das algemas é totalmente incompatível com o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, sendo, portanto, um contrassenso manter o preso algemado durante toda a instrução, em virtude de um suposto risco à integridade física das pessoas presentes.
Em segundo lugar, foi dito que a manutenção das algemas durante o decorrer de toda a audiência feria o princípio e garantia constitucional da dignidade da pessoa humana, já que deve ser conferido um tratamento digno e respeitoso para todo e qualquer indivíduo, sendo, portanto, vedado o tratamento cruel ou degradante, devendo, assim, haver dignidade e respeito para com o indivíduo preso.
Ademais, sobretudo no Tribunal do Júri, o fato de o réu estar algemado gera um prejuízo imensurável para a defesa, pois o réu acaba sendo estigmatizado e rotulado como culpado perante os jurados.
Valendo ressaltar, ainda, que manter o réu algemado durante toda a audiência sem que seja demonstrada, de forma concreta, a periculosidade do mesmo e o risco à segurança das pessoas é uma violação contundente à integridade física e moral do réu.
Nota-se, portanto, que a utilização das algemas deve ser motivada, devendo, ainda, ser demonstrado, por escrito, o que motivou a adoção de tal medida, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, penal e a respectiva nulidade do ato.
Todavia, cumpre mencionar que a jurisprudência entende que a nulidade, no caso de arbitrariedade na utilização da algema, é relativa. Ou seja, para que seja anulada a audiência que ocorreu com o preso algemado deverá ser demonstrado, em momento oportuno, o efetivo prejuízo suportado pela defesa em virtude da utilização indevida da algema.
O ponto nevrálgico do problema reside justamente na dificuldade prática que é conseguir demonstrar, no caso concreto, o efetivo prejuízo suportado pelo réu em virtude da utilização indevida das algemas.
Insurgir-se contra uma inadequada fundamentação, apesar de ser uma tarefa árdua (já que a fundamentação pode ser bastante maleável), é algo factível, executável. Contudo, demonstrar o efetivo prejuízo suportado pelo réu é tarefa praticamente impossível em termos probatórios, visto que esse prejuízo é imaterial.
Assim, é correto afirmar que demonstrar o efetivo prejuízo causado pelo uso indevido das algemas durante uma audiência é algo sem sentido, pois o prejuízo que se tem é imaterial, consistindo na violação da presunção de inocência ou não culpabilidade.
Sustentamos, portanto, que a utilização das algemas sem motivo justo e fundamentação adequada gera nulidade absoluta, pois o prejuízo é presumido em qualquer circunstância.
Assim, por haver violação no dever de tratamento, o ato viciado deverá ser considerado nulo, desde que se demonstre que o fundamento utilizado é inócuo; é inadequado.
Apenas para fins de esclarecimentos, cumpre mencionar que o STF entende que o uso indevido das algemas gera nulidade relativa, já no que tange especificamente ao Tribunal do Júri, há um inclinamento no sentido de a nulidade ser absoluta, pois, conforme já dito, o uso de algemas no júri faz com que o réu seja estigmatizado como culpado perante os jurados.
Por fim, como já mencionamos, nos alinhamos ao entendimento de que o prejuízo, no que tange o uso indevido das algemas, é presumido, não devendo, portanto, exigir a prova concreta do prejuízo, uma vez que o prejuízo é de índole imaterial, já que diz respeito a dignidade e ao tratamento que deve ser conferido ao preso.
Assim, tanto no Tribunal do Júri quanto em qualquer outra situação, o réu (ou acusado, indiciado) só deve ser algemado caso demonstre periculosidade.
Em outros dizeres, ele só poderá ser algemado se demonstrar, no caso concreto, perigo ou qualquer resistência à realização do ato, devendo-se ressalvar, ainda, que, o perigo deve ser real, atual ou iminente, e não meras presunções infundadas ou achismos.
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REFERÊNCIAS
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo. Saraiva. 2016.
Por Canal Ciências Criminais
Fonte: Canal Ciências Criminais