Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance). Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil? SIM, esta teoria é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009). Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
Natureza do dano: Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010)
O simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestação ou para a interposição de um recurso enseja indenização pela aplicação desta teoria?
Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.
Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance.
É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010).
Vale lembrar que o próprio STJ possui julgados no sentido de responsabilizar advogados por perderem prazos de seus clientes, gerando perda da chance de vitória (STJ, Ag Rg. no Ag. 932.446/RS).
Portanto, nota-se que há divergência dentro da Corte Cidadã acerca da possibilidade de o cliente ser indenizado por possível perda de prazo por seu advogado. No entanto, por questão de bom senso, resta nos filiarmos no sentido de que o simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestação ou para a interposição de um recurso não deve ensejar indenização pela aplicação desta teoria, devendo, no caso concreto, ponderar a probabilidade de tal omissão ser (ou não) fundamental para que a parte teria de se sagrar vitoriosa.
Por Flávia Teixeira Ortega
Fonte: Jus Brasil