Na visão do autor, o desvio produtivo “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.
Ora, é sabido que cotidianamente bastantes consumidores passam por esse tipo de situação, seja na fila do banco, seja na sala de espera de um consultório médico ou, até mesmo, horas a fio no celular tentando resolver embaraçamentos perante as operadoras de telefonia.
Diante disso, a teoria do desvio produtivo vem para garantir aos consumidores uma prestação de serviço de qualidade, haja vista que se concebe os bens e serviços a fim de que se tenha tempo, e, perder tempo para tentar solucionar os problemas decorrentes desses bens, não faria o menor sentido.
A aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor em Tribunais
Atualmente, tem-se aplicado a teoria do desvio produtivo em Tribunais brasileiros, não necessariamente com a utilização dessa nomenclatura, especificamente, mas no sentido de que há o reconhecimento do dano moral face aos descasos das prestadoras de serviços.
A título de exemplo, é reconhecido o dano moral pela espera exacerbada em filas de banco, a demora demasiada, e sem motivo justo, por atendimento médico, odontológico, na recepção de hospital ou em postos de saúde. Ademais, reconhece-se, também, o fato de ter que aguardar longa e injustificadamente por um atendimento que seria possível ser realizado sem o deslocamento do consumidor. Enfim, há inúmeros casos em que o aborrecimento e o estresse do consumidor caracterizam o direito ao dano moral subjetivo.
Nesse sentido, traz-se algumas decisões que têm como fundamento a teoria do desvio produtivo do consumidor, vejamos:
TJ-RJ: Apelação Cível – Processo nº 0019108-85.2011.8.19.0208
“(...) o advogado Marcos Dessaune desenvolveu a tese do desvio produtivo do consumidor, que se evidencia quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. Em outra perspectiva, o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor) ”.TJ-SP: Processo 2013.0000712658
“(...) Outrossim, insta salientar a tese do Desvio Produtivo do Consumidor, elaborada pelo advogado Marcos Dessaune, que defende, com razão, que o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução dos problemas gerados pelos maus fornecedores, constitui dano indenizável, ou seja, a “missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão-consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de "dano material", de "perda de uma chance" e de "dano moral" indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como "meros dissabores ou percalços" na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais”.Logo, mostra-se que o tema tem sido alçado pelos Tribunais no Brasil, demonstrando, assim, que o consumidor – como bem destacado por Marcos Dessaune – não deve ser menosprezado perante o Judiciário quando traz à tona os fatos nocivos e ilícitos praticados pelas prestadoras de serviços, onde configura-se ilegalidade quando tem seu pedido de indenização negado e justificado como “mero dissabor do dia a dia”.
Todavia, a teoria do desvio produtivo possibilitou a evolução do direito do consumidor, garantindo ao reclamante que seu pedido será apreciado e analisado à luz da legislação, a fim de valorizar o seu tempo e a sua dignidade, assegurando-lhe, assim, uma prestação de serviço satisfatória.
Quais os fatos que configuram o desvio produtivo do consumidor?
Quanto à configuração do desvio produtivo do consumidor, mostra-se evidente que são aqueles fatos que fazem o consumidor perder horas do seu tempo para resolvê-los, que resultam em estresse, tristeza, ira, etc. Portanto, são passíveis de indenização.Ressalta-se que é necessário a documentação que comprove o desvio produtivo, seja por meio de conversas, gravações – de áudio ou vídeo -, por testemunhas ou outros meios que são capazes de demonstrar o transtorno pelo qual o consumidor passou.
Nesses casos, indica-se que o consumidor lesado compareça ao Judiciário, munido com as informações necessárias – CNPJ da empresa, endereço, provas do desvio produtivo (fotos, prints, conversas, e-mails, senha com o horário – em caso de espera em fila de banco – com o telefone das testemunhas atrás, vídeos, gravações de voz, etc.).
Conclui-se que a teoria, com certeza, veio para progredir o direito do consumidor, a fim de resguardar a sua dignidade face a sua hipossuficiência técnica perante as prestadoras de serviços, o que evidencia que a ideia central é qualificar o serviço oferecido aos clientes e, quando não oferecido de forma adequada, deve-se responsabilizar a empresa pelo transtorno causado ao consumidor, por meio de indenização de caráter moral.
Luana Cristina Ferreira Dias - Colunista amo Direito
21 anos, acadêmica do curso de Direito da Fundação Universidade Federal de Rondônia e autora do livro “METAMORVIDA” (Lisboa: Chiado, 2016).
Fonte: amo Direito