Já falei sobre a dosimetria da pena e o seu sistema trifásico em outro texto (clique aqui para acessá-lo) e nesse post o tema será o critério para aumentar a pena base na primeira fase da dosimetria.
A primeira questão a ser abordada para se chegar ao critério de aumento da pena base é saber que para tanto devem ser analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam:
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Percebe-se que são 08 (oito) as circunstâncias a serem analisadas para fixação da pena base, as quais segundo NUCCI, em seu Código Penal comentado, podem ser explicadas da seguinte forma:
– Culpabilidade (em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem);
– Antecedentes criminais (trata-se de tudo o que existiu ou aconteceu no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Há quem entenda que somente condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente esta circunstância);
– Conduta social (é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.);
– Personalidade do agente (trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. É a análise voltada para detectar se a personalidade é voltada para o crime);
– Motivos (sãs os precedentes que levam à ação criminosa);
– Circunstâncias do crime (são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito);
– Consequências (é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico);
– Comportamento da vítima (É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime).
O magistrado, portanto, ao analisar essas 08 (oito) circunstâncias, estabelecerá qual será a pena fixada na primeira fase.
Ou seja, no caso do crime de roubo simples, por exemplo, que possui pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, será com base na análise das circunstâncias mencionadas anteriormente que o juiz decidirá se a pena deve se afastar do mínimo legal (04 anos) e quanto se afastará, até o limite de 10 (dez) anos.
Merece destaque o fato de que o crime de tráfico de drogas possui rito próprio, contido na Lei 11.343/06, sendo que no momento da dosimetria da pena o juiz deverá observar com preponderância, além das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Isso é o que se extrai do artigo 42 da Lei 11.343/06:
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
O curioso é que a lei, apesar de estabelecer as circunstâncias que devem ser analisadas para fixação da pena base, não determinou um critério para definir qual a proporção entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias negativadas, ficando tal critério ao arbítrio do magistrado, o qual deverá se atentar pela razoabilidade, sempre de modo fundamentado.
Ocorre que essa liberdade conferida ao magistrado passou a ser alvo de críticas por parte da doutrina e jurisprudência, justamente por inexistir um parâmetro a ser seguido.
Diante da inexistência de um critério legal para o aumento da pena, a doutrina e jurisprudência têm caminhado para o entendimento de que o aumento deverá ser proporcional ao número de circunstâncias negativadas, ou seja, como temos 08 (oito) circunstâncias, cada negativação corresponderá ao aumento da pena base na fração de 1/8 (um oitavo).
Portanto, sendo negativadas 04 (quatro) circunstâncias, a pena base deverá ser aumentada em 4/8 (quatro oitavos), isto é, 1/2 (metade).
No exemplo citado anteriormente, do roubo simples, sendo a pena mínima de 04 (quatro) anos, caso sejam negativadas 04 (quatro) circunstâncias, com aumento de metade, a pena base deverá ser fixada em 06 (seis) anos de reclusão.
Temos, então, duas correntes.
Uma delas é no sentido de que o magistrado tem liberdade para aumentar a pena base, desde que o referido aumento seja devidamente fundamentado.
A segunda é no sentido de que o aumento deve ser proporcional ao número de circunstâncias negativadas, sendo 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativada.
Particularmente, entendo que ambas as correntes estão certas, pois ao mesmo tempo em que é necessário estabelecer critérios para a dosimetria da pena, de modo a frear eventual arbitrariedade e exagero por parte do magistrado, também é preciso tomar cuidado para não tornar o Direito uma área “exata”, sob o risco de considerarmos “iguais” (sob a ótica da dosimetria da pena) aqueles que praticaram crimes mais graves com aqueles que praticaram o mesmo tipo de crime em condições mais brandas, mesmo que tenham o mesmo número de circunstâncias negativadas.
O crime pode ser praticado de modo que a gravidade de determinada circunstância seja tão grande que, por si só, mesmo se tratando de apenas uma circunstância, impõe o aumento da pena base em um patamar mais elevado do que 1/8.
Por isso, o juiz não pode negativar determinada circunstância sem fundamentar devidamente os motivos que o levaram a tomar tal atitude.
Assim, encerro esse texto, esperando ter ajudado na compreensão do tema.
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*Pedro Magalhães Ganem, Operador de Direito
Fonte: Jus Brasil