A qualificadora altera as penas mínima e máxima do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente.
Assim, sua análise será na primeira fase da dosimetria da pena (pena base).
Apenas lembrando que as três fases da dosimetria são: 1ª: pena base; 2ª: atenuantes e agravantes; e 3ª: causas de diminuição e aumento de pena.
Um exemplo clássico é o crime de furto.
O caput do artigo estabelece que:
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O § 2, por sua vez, vem com novas elementares do tipo, isto é, além de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, é preciso que essa subtração ocorra:
I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III – com emprego de chave falsa;
IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Nesse caso, a pena (que era de 01 a 04 anos de reclusão) no 155, caput, passa para 02 a 08 anos de reclusão no § 2º.
Outro exemplo de crime qualificado é o de homicídio, constante no artigo 121 do Código Penal.
Consta no caput do referido artigo:
Art. 121. Matar alguem:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
As figuras qualificadas estão no § 2º, o qual traz novas elementares para o tipo, quais sejam:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II – por motivo fútil;
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena – reclusão, de doze a trinta anos.
A majorante, por sua vez, é uma causa de aumento de pena, aplicando-se uma fração à sanção estabelecida no tipo penal e, consequentemente, deve ser levada em consideração na 3ª fase da dosimetria da pena.
Ao contrário do que visto na parte voltada para as qualificadoras, as majorantes não estabelecem novos elementos no tipo penal, apenas trazem algumas circunstâncias que implicam no aumento da pena.
Um exemplo clássico é o crime de roubo.
O caput do artigo 157 (Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência) possui pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.
Já o § 2º traz as majorantes (causas de aumento de pena):
§ 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Portanto, em resumo, se verificar que o texto da lei fala em aumentar a pena com uma fração, será uma majorante(causa de aumento da pena); se trouxer novos elementos para o tipo e aumentar as penas mínima e máxima, será uma qualificadora.
Já as agravantes são aquelas circunstâncias que devem ser levadas em consideração na segunda fase da dosimetria da pena, após a fixação da pena base e da consideração das atenuantes.
Estão estabelecidas nos artigos 61 e 62 do Código Penal:
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Interessante constatar que algumas qualificadoras e majorantes se confundem com algumas agravantes. Nesse caso, havendo previsão tanto no tipo penal (como qualificadora ou majorante) quanto nas agravantes, aquelas preponderarão sobre estas.
Isso, inclusive, é o que se depreende do texto “quando não constituem ou qualificam o crime”, constante na parte final do artigo 61.
Finalmente, não é possível aplicar uma qualificadora ou majorante e ao mesmo tempo a agravante correspondente, sob pena de caracterizar bis in idem, como no caso do homicídio qualificado por motivo fútil (artigo 121, § 2º inciso II) e a agravante do artigo 61, inciso I, alínea a, também relativa ao motivo fútil.
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Por Pedro Magalhães Ganem
Fonte: Jus Brasil