Recusa bafômetro - Não é novidade que a Lei 13.281/16 trouxe importantes e profundas mudanças no Código de Trânsito Brasileiro. Dentre as inúmeras transformações verificadas uma, em especial, tem levantado grande controvérsia e dividido as opiniões, tanto de especialistas na área do Direito, mais especificamente Direito do Trânsito, quanto entre os condutores e população em geral. Trata-se da norma extraída do art. 165-A do CTB que, inovando o ordenamento jurídico, acrescentou a infração pela simples recusa à realização da dosimetria de álcool por intermédio do etilômetro.
Todavia, o que temos verificado nos debates - muitos deles sem a presença da cordialidade e respeito que deve permear não só a vida cotidiana, mas também as discussões jurídicas que interferem diretamente no vida do brasileiro, sobretudo em temas sensíveis como o que se apresenta, uma vez que milhares de mortes são causadas anualmente em virtude de acidentes de trânsito provocados por pessoas alcoolizadas - é que as opiniões, regra geral, são divididas em duas partes bem definidas e aparentemente antagônicas: de um lado, os inconformados em relação às pessoas que, sem observarem o devido cuidado e dever de preservação à vida utilizam de forma desenfreada substâncias que alteram a capacidade psicomotora e ocasionam, muitas vezes, danos irreparáveis. De outro, aqueles que identificam ingerência do Estado sobre a vida do indivíduo quando não há prova cabal da embriaguez ou alteração psicomotora. Defendem, com veemência, que nestes casos está presente a presunção de inocência, o que justifica a recusa ao teste bafômetro.
Como dissemos no parágrafo anterior, a controvérsia é aparente. Entendo que a melhor maneira de chegarmos a um consenso é enxergarmos as duas posições como face da mesma moeda, em que a coerência e a utilização correta da anterior legislação posta seria capaz de resolver a questão.
Constitucionalidade do art. 165-A | Recusa ao teste do bafômetro
Antes de prosseguirmos é importante analisarmos a constitucionalidade do famigerado art. 165-A do Código de Trânsito, que tem a seguinte redação:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.
É preciso salientarmos que a inserção do mencionado artigo no texto do CTB teve como missão acabar com o antigo procedimento. Uma vez recusando-se a realizar o teste do bafômetro o agente da autoridade de trânsito aplicava a multa com base no artigo 165. O condutor- infrator, então, ingressava com ação judicial. Assim, muitas das vezes a simples recusa levava o Judiciário a anular o auto de infração de trânsito, sob o pretexto de que inexistiam provas da presença de substância alcoólica ou psicoativa capazes de gerar alteração. Neste sentido, veja ementa de jurisprudência:
RECURSO INOMINADO. SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. INFRAÇÕES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ NÃO COMPROVADA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO. Trata-se de ação anulatória de auto de infração de trânsito, julgada procedente na origem. A presunção de legitimidade dos atos administrativos não se confunde com a presunção da prática de cometimento infração administrativa, penal ou de trânsito, de tal sorte que a Administração ao imputar ao contribuinte a situação de dirigir sob influência de álcool tem o dever legal de comprovar tal situação, não podendo se valer da mera suspeita ou da palavra parcial da autoridade de trânsito ou do policial que lavrou o acontecido. Em matéria de restrição patrimonial, liberdade ou de locomoção, não vige a presunção da autoridade pública envolvida no episódio. A exegese do art. 277,§ 3º do CTB, que autoriza a aplicação das punições administrativas preconizadas no art. 165, forte em presunção, conflita com o art. 306 do mesmo Diploma Legal e colide com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de tessitura Constitucional. Sem valor, portanto. A autoridade pública tem o dever e a obrigação de comprovar, com suficiência, a embriaguez do motorista, por qualquer meio de prova em Direito admitida, sujeita à contraprova, para fins de aplicação das severas e gravíssimas penalidades do art. 165 do CTB, consistentes em: atribuição de pontuação no prontuário do motorista, suspensão do direito de dirigir por um ano, multa pecuniária... decuplicada, retenção do veículo e recolhimento imediato da CNH. Inaplicável e impensável o apenamento dessa magnitude, ainda que no âmbito administrativo, amparado apenas em juízos hipotéticos e presuntivos decorrentes dos princípios da legalidade e presunção de legitimidade dos atos administrativos. Ausência da realização dos exames clínico, bafômetro, etilômetro, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência física ou promova a alteração da capacidade psicomotora do agente. Não houve filmagem, vídeo ou produção de quaisquer outras provas em Direito admitidas. Nada sendo provado, não há que se falar em infração, muito menos apenamento, ainda que administrativo. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO (Recurso Cível Nº 71004985693, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 26/11/2015). (TJ-RS - Recurso Cível: 71004985693 RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Data de Julgamento: 26/11/2015, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/12/2015).
Uma vez publicada a Lei 13.281/2016, não restam mais dúvidas: a não realização do teste é capaz de, por si só, gerar a infração com mesmas penalidades que são aplicadas para aqueles que são "reprovados", ou seja, comprovadamente utilizaram bebida/substância acima do permitido e com capacidade de alteração psicomotora. Vozes se levantam sobre a constitucionalidade ou não do dispositivo legal. Alguns defendem a máxima de que "quem não deve, não teme". Outros entendem que o indivíduo não é obrigado a produzir provas contra si, como determina o Pacto de São José da Costa Rica.
Pacto de São José da Costa Rica
Com efeito, determina a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José) que não há obrigatoriedade de produção de prova contra si. Existe corrente que defende a que o princípio deve ser utilizado somente nos casos criminais/penais. Por outro lado, há defensores da aplicação do princípio nas demais áreas do Direito. Neste sentido há vasta jurisprudência, como a que ora colacionamos:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. RECUSA EM REALIZAR TESTE DE ALCOOLEMIA (BAFÔMETRO). APLICAÇÃO DE MULTA E DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE. O impetrante foi autuado em fiscalização conhecida como Lei seca por estar conduzindo veículo e ter-se negado à realização do teste de alcoolemia. Denegada a segurança, sob o fundamento de falta de provas capazes de elidir a presunção de legalidade e legitimidade de que gozam os atos administrativos, apelou o autor. A recusa em submeter-se ao teste do bafômetro não implica, por si só, em inexorável reconhecimento de estado de embriaguez, sob pena de violação da vedação a autoincriminação, do direito ao silêncio, da ampla defesa e do princípio da presunção de inocência. Se o indivíduo não pode ser compelido a se autoincriminar, nemo tenetur se detegere, não pode ser obrigado a efetuar o referido teste do bafômetro, competindo à autoridade fiscalizadora provar a embriaguez por outros meios de modo a aplicar as sanções previstas pelo artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro. Não há qualquer menção sequer sobre a tentativa de realização de prova indireta que pudesse atestar o estado de ebriedade do condutor no momento da abordagem. Concessão da segurança ao impetrante, ora recorrente, para que o impetrado se abstenha de apreender a sua carteira de habilitação, devolvendo-lhe o prazo legal para apresentação de recurso, com o devido contraditório e ampla defesa. CONCESSÃO DA ORDEM. RECURSO CONHECIDO e PROVIDO (0417843-17.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO; Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 14/02/2017 - OITAVA CÂMARA CÍVEL).
Entender da forma como disposto na ementa de jurisprudência nos conduz ao entendimento de inconstitucionalidade do artigo que atribui infração à simples recusa ao teste do bafômetro. Isto porque os os tratados internacionais que tenham como tema direitos humanos e, ao mesmo tempo, não sejam aprovados em 2 turnos, por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso, como determina o art. 5º, § 3º da Constituição, ou seja, não tenham status de emenda à Carta Magna, são recepcionados na qualidade de supralegalidade, que dizer, estão abaixo da Constituição, mas acima das legislação interna. A Convenção em análise se encontra nesta situação. Toda a legislação produzida antes ou depois de o Tratado ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro que contrarie seus dispositivos são inaplicáveis. Há presunção de inocência quando inexistirem outros elementos comprobatórios da alteração da capacidade psicomotora.
Entretanto, se não aplicarmos o Pacto no caso em tela e rechaçarmos a presunção de inocência, inclinamo-nos pela constitucionalidade do art. 165-A. Neste sentido, ainda que no caso concreto o condutor não apresente sinais de que ingeriu bebida alcoólica o agente poderá aplicar as penalidades previstas.
Sob esta ótica, com toda as vênias aos que pensam diferente, concluímos pela inconstitucionalidade da norma, tendo em vista que não há presunção de embriaguez e/ou sinais de alteração. Ainda que não seja aplicável a Convenção, é preciso que utilizemos a razoabilidade, que também é um princípio constitucional implícito. O bafômetro não é o único meio de prova à disposição do agente.
Ora, se o condutor não quer produzir provas contra si, significa, automaticamente, que é culpado, correto? Não. É importante que analisemos outros fatores que podem influenciar na decisão do condutor quando recusa o bafômetro/etilômetro, como passaremos a demonstrar nas próximas linhas.
Tolerância zero e ingestão de quantidade mínima de álcool
Indubitável que o número exacerbado de mortes no trânsito fez com a legislação "evoluísse" ao ponto de chegarmos à conclusão de que a única maneira de conter o avanço dos acidentes e frear a insanidade daqueles que ceifam vidas diariamente com suas atitudes irresponsáveis no trânsito é a punição indistinta. Tudo indica, por outro lado, que tal manejamento da Lei não tem surtido o efeito desejado. No entanto, este texto não tem como objetivo discorrer sobre as políticas públicas e muito muito menos defender assassinos travestidos de condutores. Queremos levantar a discussão sobre a técnica legislativa, a constitucionalidade, a aplicação dos princípios e se a criação da Lei se deu da forma correta e que melhor atendesse aos anseios da sociedade. Tampouco temos a intenção se fazer prevalecer nosso entendimento.
Não podemos esquecer, contudo, que a arbitrariedade na elaboração da Lei sempre é maléfica. Hoje, ela (a nova Lei) coaduna com seus pensamentos, ideologias e crenças. Amanhã, surgirá outra que irá de encontro a tudo o que você defende. A legislação serve par limitar, logo, nunca agradará a todos, mas até que ponto pode-se avançar sem ferir os direitos individuais? Trazendo para o contexto de nossa explanação, até que ponto a recusa aos "bafômetros da vida" têm legitimidade para inibir os acidentes e efetivamente preservar vidas, objetivo maior da legislação de trânsito, como previsto no art. 1º, § 5º, do CTB.
Caso concreto - o condutor recusou-se a realizar o teste do bafômetro, tendo sido autuado, à época, nos termos do art. 165 (já que ainda não vigorava o art. 165-A do CTB). O condutor explicou ao agente que havia consumido um bombom de licor. Apesar de não apresentar outros indícios de que encontrava-se embriagado e/ou que havia quaisquer alterações, o agente, investido no poder de presunção de legitimidade (fundamental para o exercício de seu mister - não estamos questionando este ponto) desconsiderou todas as evidências. Após percorrer todo o processo administrativo e ter negado todos os recursos, o condutor socorreu-se do Judiciário, momento no qual teve sua pretensão julgada procedente e, consequentemente, o Auto de Infração foi anulado. Segue ementa da lavra do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
Ação anulatória c/c repetição de indébito e obrigação de fazer. Detran/RJ no pólo passivo. Operação realizada na rua, conhecida como "lei seca", em 01/09/2013, em rua da cidade de Petrópolis. Condutor de veículo automotor parado pelo agente público, negando-se a realizar o popularmente chamado "teste do bafômetro". Informação dada quanto à ingestão de apenas um "bombom de licor". Sentença de improcedência. Decisão monocrática prestigiando a decisão de Primeiro Grau. Agravo Interno. Reconsideração pela Relatoria, incluindo-se o feito em pauta, para julgamento pelo Colegiado. Discussão a respeito da legalidade ou não, das sanções aplicadas ao condutor do veículo, consistentes na suspensão por 1 ano, do direito de dirigir, pagamento de multa e recolhimento da carteira de motorista, tendo por base a negativa em se submeter ao teste do "bafômetro". Inteligência dos arts. 277 e 165 do CTB, com a redação da Lei nº 12.760/2012. Mudança de entendimento da Relatoria, após o reexame minucioso dos autos. In casu, a negativa do condutor a se submeter ao teste do "bafômetro" afigura-se como legítima, diante da legislação aplicável à espécie na época do evento, sendo certo que ninguém está obrigado a produzir prova contra si. Inexistência de provas atestando indícios de ingestão de bebida alcoólica, bem como de atos perpetrados de modo a colocar em risco a incolumidade física do autor, de outros condutores de veículo ou transeuntes. Inquestionável discrepância no tocante à proporcionalidade e razoabilidade na punição aplicada ao administrado. Simples afirmativa quanto à ingestão de um "bombom de licor", que não pode ser considerada conduta violadora dos dispositivos legais previstos no CTB, se desacompanhada de prova concreta a respeito da presença de álcool na corrente sanguínea do motorista. Não observância do princípio nemo tenetur se detegere. Solução encontrada pela Julgadora de Primeiro Grau, que mais se coaduna com a redação atual do art. 165-A do CTB, introduzido pela Lei nº 13.281/2016, cuja vigência se deu em novembro de 2016, não podendo ser aplicado de forma retroativa ao caso narrado nos autos. Em que pese o fato do art. 165-A do CTB não estar sendo formalmente questionado na presente ação, vale o registro de que o exame minucioso, "caso a caso", deve ser empregado com a devida atenção às suas nuances e peculiaridades, justamente para que seja aplicada a solução mais adequada ao conflito estabelecido, sopesando, o Judiciário, todos os princípios que regem o Direito, interpretando a lei de forma teleológica, axiológica e sistemática, zelando pela correta aplicação da lei no tempo e no espaço, levando em conta, sempre, a razoabilidade e proporcionalidade. Precedente desta Corte, na mesma direção. PROVIMENTO DO RECURSO, invertendo-se os ônus da sucumbência, acolhendo-se os pedidos contidos na inicial. Sem pagamento de custas pela autarquia, vencida, que deverá apenas recolher a taxa judiciária. Devolução do valor da multa paga indevidamente, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo desembolso. Pontuação negativa no prontuário do autor que deverá ser retirada no prazo de 5 dias.
Eis típico exemplo em que houve falha na percepção do agente e prejuízo indevido ao administrado-condutor. Importante a observação de que tal situação ocorreu antes da entrada em vigor do art. 165-A, como afirmado alhures. Evidente que se houvesse apreciação de todos os elementos que a Lei disponibilizada teríamos evitado o desgaste desnecessário e atendido a seu espírito, que é a preservação da vida e da harmonia no trânsito.
Verificação anual do bafômetro
Outro fator que contribui para a recusa ao teste do bafômetro é a irregularidade apresentadas. Não é incomum a insegurança do condutor em relação aos aparelhos utilizados.
E você pode até questionar esta afirmação, entender que se trata de um discurso a favor do condutor infrator e etc. Mas basta uma busca rápida pela jurisprudência dos Tribunais que encontramos dezenas, centenas, milhares de decisões judiciais nas quais o órgão autuador não conseguiu provar a regularidade do aparelho. Sabemos que, segundo estabelecido pelo Contran, deve haver verificação anual, a fim de que as fiscalizações realizadas esteja cobertas pela legitimidade sem ocasionar danos aos motoristas.
A situação é agravada quando percebemos que mesmo nos casos em que as formalidades legais não são cumpridas e/ou as multas são aplicadas por motivos absurdos, os órgãos julgadores mantém a penalidade, desprezando os preceitos legais.
Citamos apenas dois exemplos em que há justificativa razoável para a recusa ao teste do bafômetro. A dúvida que deve persistir em sua mente é: "ok, eliminamos o art. 165-A, que contém a penalidade para quem se recusa a realizar o teste. E como vamos provar que a pessoa efetivamente não ingeriu bebida alcoólica ou fez uso de outras substâncias?"
A resposta para este questionamento se encontra, dentre outros, na Resolução 432/2013 do Contran, tema que abordaremos a seguir.
A resolução 432 do Contran | Não realização do teste bafômetro
Já mencionamos ao longo do texto o princípio da presunção de legitimidade do ato administrativo. Se você ainda não sabe o que significa, em linhas gerais é: aquilo que é afirmado, certificado pelo agente público, dentre os quais se insere o agente fiscalizador de trânsito, é tido como verdadeiro, gera presunção relativa de veracidade e pode ser ilidido mediante prova da outra parte, no caso o condutor.
Esta garantia tem grande importância, pois possibilita que os fins do Estado sejam alcançados. É possível afirmar que sua inexistência inviabilizaria o trabalho dos agentes públicos, já que é comum os fatos serem confirmados pela palavra destes. Mas o ser humano é falho e suas percepções podem variar a depender de diversos fatores que não analisaremos neste material, uma vez foge ao nosso objetivo. Não é por outro motivo que a norma jurídica detalha, em se tratando de realização do teste do etilômetro, ou sua recusa, os elementos que devem ser observados e devidamente apontados nos campos apropriados do auto de infração.
A resolução 432/2013 "dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência" e estabelece alguns métodos par a verificação. Neste artigo vamos nos ater ao que deve ser observado no caso de recusa do condutor a realizar o teste do bafômetro.
A resolução em análise aponta que se deve priorizar o etilômetro. Mas priorizar não quer dizer que outros meios não podem/devem ser utilizados.
Sinais de alteração
No instante em que o condutor nega-se ao realizar o teste bafômetro, surge para o agente de trânsito a obrigatoriedade de verificar outros fatores que evidenciem o consumo de substâncias que contenham álcool ou psicoativos.
Representam estes sinais: sonolência; olhos vermelhos; vômito; soluços; desordem nas vestes; odor de álcool no hálito; . agressividade; arrogância; exaltação; ironia; falante; dispersão; se sabe onde está; sabe a data e a hora; sabe seu endereço; lembra dos atos cometidos; dificuldade no equilíbrio; fala alterada.
Importante frisar: para que seja positiva a análise é preciso que seja observado um conjunto de sinais (art. 5º, § 1º, Resolução 432).
Imagem, vídeo, testemunha etc
A Resolução ainda traz a possibilidade de serem utilizadas imagens, vídeos, depoimento testemunhal e todas as demais provas admitidas em Direito. Na atualidade, dificilmente o agente não disporá de um aparelho celular que registre os sinais de alteração e ratifique os motivos para aplicação da multa mesmo diante da ausência de utilização do aparelho.
Descrição no auto de infração
De posse de todos os dados colhidos o agente de trânsito deve consignar no auto de infração, o que garantirá, em virtude da presunção de legitimidade a aplicação das normas legais referentes à infração, que o condutor arque com as consequências de sua conduta.
O que também ocorre com certa frequência é o preenchimento equivocado do AIT, o que conduz à nulidade do auto. Em se verificando erros formais (não atendimento dos requisitos) o auto tem que ser anulado, sem que seja analisado o mérito, ou seja, não se verifica se o condutor consumiu ou não substâncias alcoólicas e/ou psicoativas.
Os céticos ainda se perguntarão: e se houver recusa ao teste e não forem evidentes sinais de alteração psicomotora? A autuação não deve ser realizada. A medida é justa. Há forte entendimento jurisprudencial de que não estando presentes as alterações elencadas na Resolução 432 não deve prevalecer a infração por recusa ao bafômetro.
[Artigo publicado originalmente no Blog Abrahão Nascimento:
Por Atualização Direito
Fonte: Jus Brasil