Tanto o art. 64, IV, da Portaria n. 158/2016 do Ministério da Saúde, como o art. 25, XXX, “d”, do RDC n. 34/2014 da ANVISA, dispõem que indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo estão temporariamente, pelo período de 12 meses após a prática sexual, inaptos para a doação de sangue.
Essa restrição parece temporária, todavia quando se tratar de indivíduo do sexo masculino homossexual, com vida sexual ativa, a temporariedade da vedação à doação de sangue passará, obviamente, a ser definitiva.
Basta um exemplo simples. Imagine a seguinte situação hipotética: João, homossexual, tem vida sexual ativa, mas possui um relacionamento sério com José há 2 anos, sendo que nesse período só manteve relação sexual com o seu parceiro, José. Nessa situação, a restrição temporária passou a ser definitiva, pois a cada relação sexual de João com José, inicia-se novamente a contagem de 12 meses, de acordo com as normas dispostas pelo Ministério da Saúde e pela ANVISA.
Noutro turno, note-se que o indivíduo do sexo masculino que mantém relação sexual com pessoa do outro sexo, como por exemplo o homem casado com uma mulher que mantém relação sexual somente com a esposa, poderá normalmente doar sangue.
Destarte, as perguntas que esperam respostas do STF, quando finalizar o julgamento da ADI n. 5443 são as seguintes: Estamos em 2018, o poder judiciário já admite e reconhece a composição familiar entre pessoas do mesmo sexo, então porque permitir essa vedação em relação à doação de sangue por parte do indivíduo do sexo masculino que mantém relação sexual com outro homem? Qual a finalidade da vedação imposta pelo Ministério da Saúde? É constitucional fazer tal distinção entre o homem homossexual e o heterossexual?
Nessa perspectiva, o STF iniciou o julgamento da ADI n. 5443 no dia 19/10/2017, com voto do Relator Ministro Edson Fachin pela procedência da ação e consequente declaração da inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados. Acompanharam o voto do relator os Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux. O Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos e o julgamento foi suspenso.
Para o Ministro Edson Fachin, Relator da ADI n. 5443, "os dispositivos em questão instituem um tratamento desigual e desrespeitoso com relação aos homossexuais [...] a conduta é que deve definir a inaptidão para a doação de sangue, e não a orientação sexual ou o gênero da pessoa com a qual se pratica tal conduta".
Trata-se, portanto, de julgamento que terá grande impacto social. Ainda que muitos não entendam, a realidade social do nosso país deve ser acompanhada pelo seu sistema jurídico, por meio de suas normas instituidoras e também pela interpretação constitucional que garanta, acima de tudo, a supremacia dos princípios da igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana.
O impedimento que os dispositivos atacados na ADI 5543 vedam, choca-se frontalmente com os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade (art. 5º, caput e LIV, CRFB/88), da dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88) e com os objetivos da República de construir sociedade justa e solidária, reduzir desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem preconceitos de sexo e outras formas de discriminação (art. 3º, I, III e IV, CRFB/88).
Ora, a dignidade da pessoa humana, consagrada como princípio fundamental da Constituição Federal de 1988, revela-se também na capacidade de autodeterminação da vontade, ou seja, componente essencial da liberdade humana. Assim, conclui-se que na medida em que se garanta a qualquer indivíduo que pontue suas atitudes de acordo com o próprio e livre entendimento, materializada estará a dignidade humana.
Com efeito, a dignidade humana, para muitos autores, é princípio que contém fim em si mesmo. Note-se:
A dignidade humana é o próprio fundamento ético do direito. A pessoa humana é, em si mesma, um valor do qual decorrem outros atributos à pessoa, individual ou coletivamente, como os primados da liberdade e da isonomia [...]. A dignidade humana, como valor máximo do sistema jurídico, permite a realização plena da pessoa, nos diversos espaços existenciais (como na família, na empresa, no sindicato, na universidade ou em quaisquer microcosmos contratuais), de forma isonômica, respeitando-se a ótica da solidariedade constitucional [...]”[1].Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana vincula-se à possibilidade e potencialidade de ela livremente se autodeterminar. É certo, entretanto, que ninguém possui liberdade absoluta, mas para os excessos incumbe ao Estado criar mecanismos jurídicos que sejam capazes de resguardar e estabelecer a manifestação da vontade dentro de certos limites.
Partindo dessa premissa, têm-se que condutas que são contrárias à liberdade de orientação sexual possuem nítido caráter discriminatório e violador da dignidade humana. Da mesma intolerância que se suscita outros tipos de discriminação (como cor, nacionalidade, religião, gênero, classe e etnia), decorre também a homofobia.
A liberdade de orientação sexual é, portanto, aspecto essencial da autodeterminação da pessoa e impor restrições desarrazoadas a tal liberdade afasta de seu centro de identidade o próprio estado de direito.
A esse respeito, quando se observa o princípio da igualdade percebe-se que o impedimento a doação de sangue pelo período de 12 meses para homens que tiverem relações sexuais com outros homens, conforme dispositivos dos atos impugnados, constitui claramente como medida de discriminação, uma vez que se pauta exclusivamente na orientação sexual do indivíduo.
A principal finalidade da doação de sangue é a promoção da saúde e da vida, pouco importando se o sangue doado é do negro, do branco, do homossexual, do heterossexual, do religioso ou não, do feio ou do bonito. A característica principal e necessária é que seja SANGUE HUMANO.
Para se justificar a proibição de doação de sangue por homens que fazem sexo com outros homens, argumenta-se que a prática de sexo anal traria maiores riscos de transmissão de doenças do que o sexo vaginal. De fato, o risco de transmissão do HIV e de outras doenças venéreas é maior no sexo anal, por maior aptidão da região a pequenos sangramentos e, desse modo, ao contato com sangue contaminado. Contudo, é notório que essa prática sexual não é prerrogativa masculina. Pode fazer parte de relações homo ou heteroafetivas. Risco em relações sexuais desprotegidas existe independentemente da orientação sexual ou gênero dos indivíduos envolvidos.[2] Estudos demonstram, inclusive, que parcela substancial de heterossexuais mantém relações sexuais anais e tendem a usar preservativos com menor regularidade, exatamente por não haver risco de concepção indesejada. [3]
Nesse linear, exige-se, por óbvio, uma certa cautela e triagem por parte dos órgãos de saúde para se verificar dados que possam de alguma forma comprometer ou, ainda que presumidamente, afastar a possibilidade de doação de sangue por algum indivíduo, a depender das respostas aos questionamentos propostos em triagem que antecede a coleta de sangue para análise. Trata-se de medida de segurança para que se garanta que o receptor do sangue não seja infectado com possíveis doenças transmissíveis por transfusão sanguínea.
Ressalte-se que não se pretende, com a ADI, suprimir as cautelas necessárias e imprescindíveis que envolvem a doação de sangue, voltadas à segurança e higidez do sistema de hemoterapia, livre de qualquer contaminação. Entretanto, as normas impugnadas pela ADI deslocam o foco do risco que se apresentam por determinadas práticas e comportamento, para noções diversas e estereótipos que tratam sobre orientação sexual e estilos de vida, o que estigmatiza grupos que já são alvo de violência e preconceito (bissexuais e homens gays).
A toda evidência, é certo que não é a orientação sexual que define o risco de uma pessoa ter ou não doença sexualmente transmissível, mas sim a sua conduta, o seu comportamento individual que influenciará nos indicadores que aumentarão a probabilidade do indivíduo ser ou não portador de alguma doença infecto-contagiosa.
Exigir que homens homossexuais somente possam doar sangue após lapso temporal de 12 (doze) meses é impor que praticamente se abstenham de exercer sua liberdade sexual. Ora, os dispositivos normativos questionados na ADI n. 5443 afrontam a autonomia daqueles que querem doar sangue e por eles estão impedidos.
Por fim, espera-se que prevaleça a força da Constituição Federal, a liberdade, a autodeterminação pessoal, a igualdade e a dignidade da pessoa humana, requisitos que por si afastam e invalidam os dispositivos atacados na ADI n. 5543.
NOTAS
[1] CAMBI, Eduardo. Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Privado. Vol. 61/2015, p. 13-35, jan.-mar. 2015.
[2] Cf. AIDSMAP. Anal intercourse between men and women. Disponível em:<http://www.aidsmap.com/Anal-intercourse-between-men-andwomen/page/1324426/>; acesso em: 26 jun. 2018.
[3] Cf. AIDSMAP. O risco de transmissão do VIH durante o sexo anal é 18 [vezes] superior ao do sexo vaginal. Disponível em: <http://www.aidsmap.com/O-risco-de-transmiss%C3%A3o-do-VIH-durante-o-sexo-anal-%C3%A9-18-superior-ao-do-sexo-vaginal/page/1446285/>; acesso em: 26 jun. 2018.
Por Antonio Átila Silva da Cruz
Fonte: jus.com.br