Grande é a discussão quando o tema é o Flagrante Preparado, ainda mais no que diz respeito a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). Na hipótese de um agente público das forças policiais infiltrado (disfarçado), após estimular à prática de um delito de um agente, dar voz de prisão ao mesmo e a efetua em flagrante delito, nesse caso, terá validade? Sim ou não? E se for nos crimes tipificados na supracitada Lei mudará alguma coisa?
Mas Silvimar! Eu nem sei o que é Flagrante Preparado!
Perdoe-me a minha sede em postar. Mas o Flagrante Preparado segundo a professora Ana Cristina Mendonça: "ocorre quando alguém, podendo ou não tratar-se de agente policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar a sua prisão, evitando, assim que o delito se consume". Ou seja, é uma situação de flagrância estimulada (induzida) por um agente público para que o agente cometa um delito. Nesta espécie de flagrante, em regra, não há crime e a prisão, caso ocorra, será ilegal.
Mas os Tribunais Superiores não já manifestaram sobre a (i) legalidade desse Instituto?
Já sim! O STF Através da Súmula 145: disse que "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação" (grifei)
E o STJ já se manifestou também na passagem do AgRg no Recurso Especial 1356130: "...no flagrante preparado, o órgão policial provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível..."(grifei)
Então é "prego batido e ponta virada" né?
Calma! Calma! analisem a situação hipotética abaixo:
Armando Pinto, investigador da Polícia Civil da Bahia, lotado na cidade de Conceição do Jacuípe-Ba - Berimbau, cidade famosa pela sua festa junina que atrai turistas de toda região do recôncavo baiano. Incumbido de investigações sobre o tráfico de drogas na cidade e com o conhecimento de que indivíduos estão traficando drogas ilícitas na proximidade da sua residência, no bairro do Cacete Armado, decida se disfarçar de "mendigo dependente químico" e saia (como forma de convencimento) pedindo esmolas pela cidade por dois dias consecutivos sempre com as seguintes expressões: “O véi, me ajuda aê”, “dá um real aê”, “dá um real aê”, e com este álibi consegue, sem levantar suspeitas, aproximar-se do bairro supracitado, assim, consegue ver “Binga de Macaco”, conhecido traficante da localidade em atitude suspeita e diz: “O véi, me consegue um negócio aí por um real”, Binga de Macaco sensibilizado com a situação do pedinte, coloca a mão no bolso, retira um saco com aproximadamente 50 papelotes de maconha e quando vai vender para o falso mendigo, este identifica-se como policial civil e dar voz de prisão a Binga de Macaco, que é capturado e conduzido perante a Autoridade Policial.
E aí! No exemplo é caso de Flagrante Preparado?
Sem sombra de dúvidas que SIM! Então não tem validade jurídica né? Não é bem assim! No caso dos crimes tipificados no art. 33 da Lei de Drogas (tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins) podem ser consumar por qualquer um dos 18 (dezoito) verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas), por se tratar de um tipo penal misto alternativo.
Mas que danado é um tipo penal misto alternativo?
São tipos penais nos quais as condutas previstas são fungíveis, ou seja, é indiferente o cometimento de qualquer um dos verbos, porque afetam o mesmo bem jurídico, havendo assim ÚNICO DELITO mesmo quando o agente em uma só ação pratica mais de um dos tipos, assim, se o agente comete mais de uma conduta tipificada não resulta em mais de uma incriminação.
Então, como analisar o caso hipotético?
Sem sombra de dúvida que o policial Armando Pinto ao induzir o traficante Binga de Macaco a lhe vender drogas ilícitas, estimulou o mesmo a EXPOR À VENDA o entorpecente, configurando assim o crime impossível SEM responsabilização penal. Porém, NÃO FOI a conduta do agente da lei que induziu o delinquente a TER EM DEPÓSITO, TRAZER CONSIGO, GUARDAR ou TRANSPORTAR drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Todos esses tipos penais são crimes permanentes, ou seja, é aquele cuja consumação se prolonga no tempo e pode ser interrompido pela vontade do agente, admitindo assim, a prisão em flagrante em qualquer momento. Assim, o policial por imperativos do art. 301 do Código de Processo Penal DEVERÁ efetuar a prisão em flagrante delito do agente :"qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (grifei)
Mas o que a Doutrina entende em casos assim?
Aury Lopes Jr. entende: "que referido flagrante não passa de uma cilada, uma encenação teatral, tendo em vista que o agente é induzido à prática de um delito por um agente provocador, geralmente um policial ou alguém a seu serviço. Seria, então, um delito putativo por obra do agente provocador, hipótese estudada no Direito Penal"
Gustavo Henrique Badaró entende que o caso em tela é um: "verdadeiro crime de ensaio, configura-se forma irregular de prisão, não tendo valor como peça coercitiva da liberdade"
Guilherme de Souza Nucci pensa diferente, acredita que o caso em tela: "possui uma pluralidade de condutas puníveis (dezoito, ao todo), previstas no referido tipo legal e, assim, o traficante, ao ser detido pelo agente disfarçado, não será autuado pela venda da substância entorpecente, mas sim porque a trazia consigo ou a guardava em depósito, lembrando que tais condutas configuram crime permanente"
E o que entende o STF no caso de Flagrante Preparado nos casos da Lei de Drogas?
No julgamento do HC 105929 a Suprema Corte entendeu que é válido o flagrante preparado no caso dos crimes do art. 33 da Lei de Drogas devido a pluralidade de condutas: "Quanto à segunda alegação, em que requer seja reconhecido o flagrante preparado, tenho para mim ser de todo irreparável a decisão proferida pelo STJ que assentou:"o fato de os policiais condutores do flagrante terem se passado por consumidores de droga, como forma de possibilitar a negociação da substância entorpecente com o ora paciente e demais corréus, não provocou ou induziu os acusados ao cometimento do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo porque o tipo do crime de tráfico é de ação múltipla, admitindo a fungibilidade entre os seus núcleos, consumando-se, apenas, com a guarda da substância entorpecente com o propósito de venda". (grifei)
E aí Silvimar! Afinal! Flagrante Preparado na Lei de Drogas vale ou não vale?
Sim! Seria mais um hipótese de flagrante que" nasceu " preparado e tornou-se real ou próprio no curso da ação devido a pluralidade de tipos penais do caso.
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FONTES:
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 815-816
BADARÓ, Gustavo. Direito processual penal: tomo II. 2. Ed. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 186
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 596
MENDONÇA. Ana Cristina. Direito Processual Penal - Resumos para Concursos. 2ª edição. Salvador: Editora JusPodium. 2017
Um forte abraço e até a próxima!!!
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Silvimar Charlles
Concurseiro.
Servidor Público. Graduando em Direito. Concurseiro, professor (para mim mesmo), eterno estudante, poeta, repentista, sonhador, pai, filho, amigo, alguém que acredita que pode dar uma contribuição importante para a coletividade. https://www.fuiaprovado.com/silvimar-oliveira
Fonte: Jus Brasil