Diariamente nos deparamos com empresas que não recolheram os tributos devidamente e são surpreendidas com a notícia de que possuem uma Ação de Execução Fiscal em face delas. Cumpre esclarecer que a Execução Fiscal é um tipo de ação judicial que possui um procedimento célere e invasivo. Ou seja, nesse caso, não se discute mais se a dívida existe, se o tributo é devido ou se foi recolhido a menor. Em uma Execução Fiscal o Fisco inscreve o débito (IPTU, ICMS, PIS, COFINS, IPVA, IPI e outros) em dívida ativa, emite a Certidão de Dívida Ativa e esse documento passa a ter força executiva, cabendo ao Executado, a priori, apenas a possibilidade de pagar o débito ou indicar bens à penhora.
O que fazer nessa situação caso o Executado não possua condições financeiras de pagar o débito? Indicar algum bem à penhora e deixar que o bem pague a dívida? E se o Executado não possui bens passíveis de penhora? E se penhora desse bem impossibilitar a continuidade do negócio?
O primeiro passo para o empresário nessa situação, é procurar um profissional do direito que possua experiência na área e este poderá formular junto com o empresário a melhor estratégia jurídica para solucionar o caso. Pois sim, há solução para essa situação!
Já para o profissional do direito, o primeiro passo é: analisar o débito fiscal em cobrança, verificar se tudo está dentro da legalidade, se a Certidão de Dívida Ativa foi inscrita corretamente, se quem assinou a CDA possui competência, se os dados do contribuinte estão corretos, se a CDA indica o mesmo sujeito passivo que a Execução Fiscal, se o débito não está prescrito ou se decaiu e etc. Ou seja, o profissional do direito deverá analisar se o processo possui algum vício para analisar a melhor estratégia jurídica a ser adotada.
O segundo passo é analisar se o caso não possui nenhuma causa de suspensão ou extinção de débito em cobrança esculpido no artigo 151 e 156 do Código Tributário Nacional, tais como: parcelamento, anistia, recurso administrativo pendente de julgamento entre outros.
O terceiro passo é analisar se o débito em cobrança é de fato devido. O contribuinte declarou e não pagou? O contribuinte não declarou e o fisco imputou a cobrança compulsoriamente? Como ocorreu? A multa e a correção estão aplicados corretamente? O seu cliente de fato praticou o fato gerador?
Após a análise de todos esses aspectos, o profissional terá condições de traçar a melhor estratégia jurídica, o que na sua grande maioria são três:
- Apresentar Exceção de Pré-Executividade;
- Opor Embargos à Execução; ou,
- Parcelar o débito em cobrança.
Salienta-se que estas não são as únicas possibilidades, contudo, por se tratarem das mais adotadas, iremos aqui tecer algumas considerações sobre elas.
A Exceção de Pré Executividade é uma medida processual de caráter excepcional, em que o Executado instaura o contraditório, sem prévia garantia do juízo, oportunizando ao magistrado conhecer questões de pública relevância no processo, como erros materiais, ou ainda, em certos casos, a verificação da prescrição ou decadência.
A doutrina e jurisprudência são patentes em compreender que as matérias arguíveis por meio de Exceção de Pré-Executividade seriam aquelas que o juiz deveria conhecer de ofício. Destina-se, pois, a atacar os requisitos intrínsecos à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de Execução Fiscal, ou seja, cabe apenas discussão de questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos dos títulos, quais sejam: certeza, liquidez e exigibilidade.
Apenas a título elucidativo, veja-se a posição do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
ADMINISTRATIVO. CVM. MULTA COMINATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. NULIDADE DA CDA CARACTERIZADA. 1. A exceção de pré-executividade é cabível nos casos em que for verificada a manifesta a nulidade do título executivo ou constatada a inexistência de pressuposto processual ou condição da ação, sem que para isso seja necessária dilação probatória. 2. A recorrente, mediante a juntada de prova pré-constituída, conseguiu demonstrar, de plano, que a sua condição de beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais (FINOR) somente perdurou até 12/11/1982, data esta anterior à edição da Instrução CVM nº 92/88, que regulamentou o Decreto-Lei nº 2.298 /86, e à promulgação da Lei nº 7.940 /89, que instituiu a Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários. Não se há, portanto, de falar em necessidade de dilação probatória. 3. Nessa linha, observa-se que a empresa agravante não era obrigada a se registrar na CVM, até porque o disposto no Decreto-Lei nº 2.298 /86, regulamentado pela instrução em referência, não pode ser interpretado de maneira a abranger fatos ocorridos em período anterior a sua própria vigência. 4. Dessa forma, é flagrante a nulidade da CDA que ampara a Execução Fiscal nº 0013580-87.1999.4.05.8300 que envolve a cobrança de multa cominatória pela falta de registro na CVM. 5. Precedentes do STJ e desta Corte: EDREsp1014448/RS e AG136752/PB. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF-5 - AG Agravo de Instrumento AG 2948520144050000 (TRF-5) Data de publicação: 22/05/2014) (grifos nossos)
Como se vê, a Exceção de Pré-Executividade é uma medida excepcional que permite discutir a validade do débito sem oferecer qualquer bem em garantia. Contudo, é importante que esta seja apresentada apenas se possuir algum lastro de fundamento jurídico, caso contrário, o Executado poderá ser condenado ao pagamento de multa de litigância de má-fé e aos honorários sucumbenciais.
Já os Embargos à Execução é um procedimento judicial que permite a discussão de toda a matéria pertinente ao débito (validade, cabimento, valor, competência, cálculo e etc). Contudo, trata-se de um procedimento que tramita em autos apartados (outro processo) e no caso de Execução Fiscal, para a sua oposição é exigido que o débito seja garantido em sua integralidade. Ou seja, para a oposição de Embargos à Execução Fiscal, é impreterível que o Executado tenha oferecido bens. Salienta-se que os Embargos à Execução suspende a exigibilidade do crédito. Portanto, até o fim do julgamento dos Embargos, o Executado não sofrerá constrição de bens, apenas o bem ofertado que permanecerá penhorado até o fim.
Como se vê, esse procedimento é muito adotado quando de fato o processo possui algum elemento que caiba discussão, ou quando o cliente já sofreu uma constrição patrimonial (bloqueio de conta bancária ou penhora de bem móvel ou imóvel) e terá a oportunidade de apresentar a defesa.
Outra possibilidade na Execução Fiscal é o parcelamento do débito junto à Administração Fazendária e desse modo, obter a suspensão da sua exigibilidade. Esse procedimento deve ser adotado quando a empresa possui certeza da existência do débito, não possui condições de o pagar na integralidade e deseja evitar a constrição patrimonial. Nesse caso é necessário que o profissional do direito seja cauteloso e analise as diversas formas de parcelar o débito junto ao Fisco. Tal alerta se faz necessário uma vez que algumas administrações fazendárias possui parcelamentos excepcionais que são poucos divulgados, mas que possuem condições muito interessantes para a empresa. Em alguns casos é possível obter um parcelamento de mais de 120 vezes e com juros baixíssimos. Portanto, é importante analisar a legislação específica e, em algumas situações, ir à Administração Fazendária e discutir as modalidades de parcelamento com o servidor responsável.
Como se vê, essas 3 possibilidades indicam oportunidades da empresa evitar a constrição de bens, garantir um prazo de regularização da situação e até mesmo a regularizar junto ao Fisco. Como foi dito, essas são apenas umas das possibilidades de evitar a constrição de bens e garantir a continuidade da atividade empresarial. Contudo, para que a melhor estratégia jurídica seja adotada é imprescindível que o Executado procure um profissional do direito assim que tiver ciência do débito ou de sua cobrança. Desse modo, a empresa poderá evitar de sofrer qualquer bloqueio bancário ou penhora de bens.
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Juliana Santos Moura - Advogada especialista em Direito Tributário pela PUC Minas
Advogada Pós Graduada em Direito Tributário pela PUC Minas. Atualmente é advogada associada do escritório Márcio Miranda Advogados Associados, com experiência na coordenação de equipe de advogados. Atua na área de Direito Tributário preventivo e contencioso, Direito Público, Direito Empresarial, Direito Previdenciário, Direito do Trabalho, causas cíveis em geral: Sucessão, Família e Consumidor.
Fonte: Jus Brasil