No passado, entendia-se que só haveria direito à nomeação para aqueles candidatos que passassem no concurso dentro das vagas oferecidas pelo edital. Para os que estivessem fora das vagas, haveria apenas expectativa de direito à nomeação.
Com o tempo, a questão do direito subjetivo à nomeação foi ganhando novos contornos.
Em 2015, o STF definiu a questão relacionada ao direito à nomeação de candidatos em concurso público. A posição firmada foi no seguinte sentido: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.[1]
Somente nas situações tratadas no julgamento do STF, portanto, é que haverá direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Fora dessas hipóteses, haverá apenas expectativa de direito à nomeação.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, utilizando a terceira hipótese no citado acórdão do STF (“c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”), determinou a nomeação de 4 aprovados no concurso para Procurador do Banco Central, em 2013, inclusive após o prazo de validade do concurso expirado.
De início, vale ressaltar que na decisão foi destacada a excepcionalidade da decisão. Isso porque havia um pedido escrito enviado pelo Banco Central ao Ministério do Planejamento solicitando a nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário. Vale ressaltar que, no ofício enviado pelo Bacen, informava-se a existência das vagas e a “extrema relevância” quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam “muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos“.
Ademais, foi juntada aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações. Inclusive o MPOG acostou a própria minuta autorizativa de nomeação, a qual nunca foi implementada. Ou seja, o MPOG chegou a gestar a portaria autorizativa, mas que não veio ao mundo jurídico.
Assim, houve o expresso interesse e a evidente necessidade do Banco Central em prover as vagas, bem como a disponibilidade orçamentária. E, mesmo assim, as autoridades coatoras permitiram que o prazo de validade do concurso se esvaísse sem a nomeação dos candidatos.
Destaque-se também, especialmente para as provas de Direito Processual Civil, que na decisão o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade do ministro do Planejamento para figurar como autoridade coatora.
Apesar de ser um caso concreto muito específico, já que há detalhes pontuais para ser deferida a nomeação, abre-se a oportunidade para que, em casos similares, também seja determinada a nomeação daqueles que passaram em concurso além das vagas do edital.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça foi proferida no Mandado de Segurança n. 22.813, tendo como relator o ministro Og Fernandes.
[1] RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 9.12.2015 (RE-837311).
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Por Gustavo Scatolino - Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.
De Equipe Gran Cursos Online
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