De início, destaco a necessidade de saber peticionar aos Juízes dicotômicos, isto é, aqueles que observam apenas as possibilidades de prisão preventiva ou liberdade, desconsiderando o cabimento de medidas cautelares diversas da prisão.
Destarte, uma primeira observação diz respeito à necessidade de postular, quando cabível, a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, deixando de postular somente a liberdade provisória, o relaxamento ou a revogação da prisão preventiva. Trata-se de algo que pode atrair a atenção dos Magistrados, porque demonstra que o Advogado postulante não considera unicamente o cabimento da liberdade irrestrita.
Ademais, quanto ao tráfico de entorpecentes, é conhecidíssima a tese defensiva consistente em argumentar que, pela pequena quantidade de entorpecente, não se trata de tráfico, mas sim da infração penal prevista no art. 28 da Lei de Drogas.
Essa é uma alegação defensiva que pode ser utilizada com o desiderato de obter uma decisão absolutória (por meio de memoriais ou apelação, por exemplo), mas também para tentar demonstrar a desnecessidade da segregação cautelar.
Sobre a prisão cautelar, a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos permite uma dupla fundamentação:
- Não se trata de tráfico de drogas, mas sim da infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas (alegação que, como referido anteriormente, também é muito utilizada em memoriais);
- Ainda que se tratasse de tráfico de drogas, a pequena quantidade de entorpecente demonstra que não há gravidade concreta, razão pela qual não há risco à ordem pública (fundamento normalmente utilizado pelos Juízes para a decretação da prisão preventiva contra os investigados/acusados por tráfico de drogas).
No que concerne ao segundo fundamento, é possível também conjugá-lo com a estratégia defensiva narrada no início deste texto, isto é, deixar de postular diretamente a liberdade, apresentando apenas o pedido de imposição de medida cautelar diversa da prisão.
Nesse ponto, se esse fundamento é apresentado na audiência de custódia, momento em que é analisada a legalidade da prisão em flagrante, pode-se requerer a não conversão do flagrante em prisão preventiva, com a mera aplicação de medida cautelar diversa da prisão, fundamentando, concretamente, que esta medida seria proporcional, suficiente e adequada.
Caso se trate de prisão preventiva já decretada, o “habeas corpus” (assim como o recurso ordinário constitucional e eventual “habeas corpus” substitutivo de recurso) pode ter como fundamento a substituição da prisão preventiva por medida(s) cautelar(es) diversa(s) da prisão. Nesse caso, não se trata de “não conversão em prisão preventiva” (pois já houve a conversão ou decretação), mas sim sua substituição por uma medida menos gravosa.
Ademais, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça seguiu esse entendimento em alguns casos.
Cita-se, por exemplo, uma situação concreta em que foi apreendida uma quantidade não expressiva de três tipos de drogas (cocaína, crack e maconha). Como fator prejudicial, foi considerado o fato de que o crime teria sido praticado perto de uma escola. Além disso, existiriam elementos concretos indicando a reiteração. Nesse caso, foram aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, como se observa na ementa a seguir:
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. DESNECESSIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, explicitado na quantidade de droga apreendida e na referência ao fato de o delito ter ocorrido próximo a escola, não se há falar em ilegalidade do decreto prisional. 2. É razoável determinação de medida cautelar diversa de prisão, embora o delito tenha sido praticado próximo a uma escola, quando houver a apreensão de quantidade não expressiva de droga, tratando-se de de 7,68 gramas de cocaína, uma pedra de crack e 5,53 gramas de maconha, bem como quando não forem apontados elementos concretos que indiquem reiteração na prática desta conduta. 3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da paciente, determinando-se as seguintes medidas cautelares diversas de prisão: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (c) proibição de ter contato pessoal com agentes envolvidos em atividades criminosas, como garantia à instrução e proteção contra à reiteração criminosa; tudo isto sem prejuízo de eventual fixação de medidas cautelares outras pelo juízo de origem, desde que devidamente fundamentadas, além de eventual decretação de prisão, fundamentada exclusivamente por fatos novos. (STJ, Sexta Turma, RHC 98.904/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018)Em sentido semelhante, o STJ também aplicou medidas cautelares diversas da prisão em caso no qual havia uma “não relevante quantidade de droga” (50 gramas de maconha), mas o acusado teria cometido ato infracional similar ao tráfico de drogas.
Nessa situação concreta, o histórico de vida (ou “histórico delitivo”, como mencionam os Tribunais) foi considerado para não conceder a liberdade irrestrita, o que é criticável, porque consiste num Direito Penal do autor, mas, pelo menos, não ensejou a continuidade da prisão cautelar. Vejamos:
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O tráfico flagrado de não relevante quantidade de droga somente com especial justificação permitirá a prisão por risco social. Portanto, o decreto prisional não apresenta fundamento válido quando indica a apreensão de 50 gramas de maconha. 2. Contudo, ao constar na decisão de prisão a existência de histórico delitivo em desfavor do paciente à época em que ele era menor de idade e teria cometido ato infracional similar ao crime de tráfico de entorpecentes, justifica-se a fixação de medidas cautelares diversas de prisão. 3. Habeas corpus concedido, para substituir a prisão preventiva do paciente, DEIVID SANTOS SOBRINHO DA SILVA, pelas medidas cautelares de (a) apresentação a cada 2 (dois) meses; (b) ocupação lícita; e (c) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial; sem prejuízo de eventual fixação de outras medidas pelo juízo de origem, desde que devidamente fundamentadas, além de eventual decretação de prisão, fundamentada exclusivamente por fatos novos. (STJ, Sexta Turma, HC 450.973/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018, DJe 13/09/2018)
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Evinis Talon
Mestre em Direito. Professor. Advogado.
Fonte: Canal Ciências Criminais