Para Fonseca e Garcia[1], a definição de drop down, o classifica como um instrumento jurídico de reorganização societária que corresponde a uma operação de transferência de ativos e passivos no plano vertical, ou seja, o mecanismo pelo qual a sociedade realiza o aumento do capital social em outra(s) sociedade(s).
Explicitando o conceito do instituto em tela, mas por outro caminho Tepedino[2] explica que não haverá redução de capital na sociedade conferente, mas apenas a substituição de elementos patrimoniais, onde antes estavam contabilizados os bens e obrigações transferidos a resultar num certo valor, após a operação estará registrado esse mesmo montante em participação no capital social da subsidiária, cujo capital foi subscrito e integralizado mediante conferência daqueles mesmos bens.
Sob outra perspectiva, Kovács[3] ensina que a alienação é uma forma de reorganização societária que pode ser feita de várias maneiras, sendo uma delas por meio dos desinvestimentos, onde se encontra o modelo do Spin-Off (ou Drop Down), podendo caracterizar a solução para disputas do controle entre grupos corporativos, pois separando segmentos, evitam-se os custos organizacionais como: elevado nível de coordenação, inflexibilidade transacional e custos de ineficiência, que em grande parte das vezes oprimem a estrutura organizacional complexa da empresa.
Nesse sentido, assim como nas demais transformações societárias que acontecem usualmente por meio de fusões, cisões e incorporações, o drop down acaba sendo mais uma estratégia empresarial que visa primordialmente a exploração de novos mercados, redução de custos operacionais, otimização na organização de atribuições individuais administrativas dos sócios e com consequente maximização dos lucros da empresa.
Desse modo, a operação de drop down em muito se assemelha com a cisão parcial, entretanto, se diferencia daquela na medida em que não há redução no capital social da sociedade conferente, além disso, herdando diretamente seus direitos e obrigações sendo por muitos denominada “cisão branca”.
Fundamentos Legislativos
Assim, de acordo com caracterização acima explicitada é possível considerar que a permissão para realização da operação de drop down no Brasil, tem fundamento constitucional com base no princípio da livre da iniciativa e livre concorrência com fulcro nos Art. 170 º, II da CF/88, e o permissivo legal de possibilidade de formação do capital social de uma sociedade ser formado em qualquer espécie de bem suscetível de avaliação em dinheiro conforme art. 7º da Lei 6.474/76, ressaltando, desde que respeitados os princípios cogentes.
De outro norte, tendo em vista o ordenamento jurídico brasileiro não possuir previsão legislativa específica que regulamente a operação de drop down, suas consequências e fatos jurídicos dele decorrentes são discutidos judicialmente, principalmente com relação a confusão patrimonial das sociedades.
Objetivos e aplicação prática do drop down
A intenção da reorganização societária por meio do drop down é concentrar as forças no ponto forte do negócio, o chamado core business, formando assim, uma combinação de negócios que individualmente serão mais rentáveis no longo prazo do que seriam sem a supracitada segmentação ou até mesmo servindo como instrumento em estratégias de recuperação judicial.
Nesse sentido, Débora Assumpção[4] que realizou análise de diversas empresas que realizaram drop down, tiveram duas intenções, sendo estes: o foco no negócio, ou seja, na sua atividade principal; e a associação de suas atividades, que visa ganhar novos mercados com a intenção de gerar lucros e aumentar a presença das empresas, nacionalmente e mundialmente.
Nesse passo, não é a toa que nas últimas duas décadas tal mecanismo veio sendo utilizado por reconhecidas empresas, tais como Energisa S.A, Grupo Pão de Açúcar, BRF – Brasil Foods, Cia. Light, Forjas Taurus, Damásio Educacional S.A, dentre outras.
Já com relação a divisão das cotas ou ações, Cumming e Mallie[5] afirmam que no modelo norte-americano a emissão de ações da nova subsidiária deve ser distribuída aos sócios ou acionistas em uma base proporcional pro rata e após tal divisão, a empresa apresenta as demonstrações financeiras separadas de cada segmento do negócio ou unidade.
Ademais, sobre as suas implicações tributárias, para Fonseca e Garcia[6] o acervo líquido de uma sociedade investidora via drop down justifica a preservação da neutralidade fiscal da operação, de forma que os efeitos havidos na investidora sejam refletidos ou preservados na sociedade investida, dessa forma, não há como haver efeitos diversos dos já existentes aos aplicados à sociedade conferente no âmbito da operação.
Conclusão
Em suma, o drop down se trata de uma operação de transformação societária a qual na prática se difere das demais comumente utilizadas, sendo que em relação a certos procedimentos e seus possíveis efeitos jurídicos, ainda existem pontos controvertidos entre a doutrina e a jurisprudência brasileira, que demandam análises.
Assim, deve o tema ser apreciado com enfoque especial, tendo em vista fazer parte do leque de estratégias empresariais para a conquista de mercado nos tempos modernos, para quem sabe em breve se possa regulamentar e reconhecer a operação de drop down como um mecanismo de reorganização societária eficaz no ordenamento jurídico brasileiro.
Gabriel Lobato Candido Silva é Advogado, Sócio Fundador do Escritório Gabriel Lobato – Advocacia e Consultoria Jurídica, Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/PA e Membro da Comissão de Assuntos Tributários da OAB/PA
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[1]FONSECA, Frederico de A. GARCIA, Ana Carolina M. Versão de ativo intangível (ágio) em operação de DROP DOWN; BOTREL, Sérgio (coord.). Direito Societário análise crítica. São Paulo. Saraiva. 2012.
[2]TEPEDINO, Ricardo. O trespasse para a subsidiária (Drop Down). CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. ARAGÃO. Leandro Santos de. (Coord). Direito Societário e a nova lei de falências e recuperação de Empresas. São Paulo. Quartier. Latin. 2006. p.65
[3]KOVACS, Veronika. Corporate Split off comparison of the US and Germa models. L.L.M Short thesis. – Course: Legal aspects of Corporate Governance, Budapest-Hungry. Central European University. March. 2008.
[4]ASSUMPÇÃO, Débora. A reorganização societária por meio de drop down: um estudo sobre a utilização por empresas brasileiras. p.78. 2015
[5]CUMMING, John; MALLIE, Tina Y. Accounting for divestitures: a comparison of sel offs, and Split ups. Issues in Accounting Education, [S.1], v-14, n. 1, 1 Feb. 1999.
[6]FONSECA, Frederico de A. GARCIA, Ana Carolina M. Versão de ativo intangível (ágio) em operação de DROP DOWN; BOTREL, Sérgio (coord.). Direito Societário análise crítica. São Paulo. Saraiva. 2012.p.404
FONSECA, Frederico de A. GARCIA, Ana Carolina M. Versão de ativo intangível (ágio) em operação de DROP DOWN; BOTREL, Sérgio (coord.). Direito Societário análise crítica. São Paulo. Saraiva. 2012.
TEPEDINO, Ricardo. O trespasse para a subsidiária (Drop Down). CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de. ARAGÃO. Leandro Santos de. (Coord). Direito Societário e a nova lei de falências e recuperação de Empresas. São Paulo. Quartier. Latin. 2006
KOVACS, Veronika. Corporate Split off comparison of the US and Germa models. L.L.M Short thesis. – Course: Legal aspects of Corporate Governance, Budapest-Hungry. Central European University. March. 2008.
ASSUMPÇÃO, Débora. A reorganização societária por meio de drop down: um estudo sobre a utilização por empresas brasileiras. p.78. 2015
CUMMING, John; MALLIE, Tina Y. Accounting for divestitures: a comparison of sel offs, and Split ups. Issues in Accounting Education, [S.1], v-14, n. 1, 1 Feb. 1999.