Na prática a utilização errônea dos institutos não costuma gerar prejuízos, isto é, o pedido, ainda que esteja com a nomenclatura errada, será devidamente analisado pelo juiz. No entanto, a fim de preservar a excelência técnica/profissional é de suma importância que o advogado se atente ao requerimento correto no momento de pleitear a liberdade do cliente.
Pois bem, a principal diferença que há entre o relaxamento da prisão e a liberdade provisória é que o primeiro é um meio de impugnação de prisão em flagrante ilegal, com base no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal:
"LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.Diversos são os motivos que tornam a prisão em flagrante ilegal, alguns deles são: (i) não ter ocorrido o crime ou não ter provas suficientes que comprove a prática delitiva; (ii) se o tempo exigido pelo estado de flagrância for muito superior; (iii) flagrantes forjados/preparados; (iv) defeito no auto de prisão em flagrante (verificar as exigências formais previstas no art. 304 do Código de Processo Penal); e (v) defeito nas comunicações (verificar o art. 306 do CPP).
Assim, caso o advogado criminalista chegue à Delegacia a pedido do potencial cliente e se depare com alguma das hipóteses acima delineadas, o pedido correto a ser feito será o de relaxamento da prisão em flagrante, em razão da ilegalidade desta.
Noutro giro, encontra-se o segundo instituto – liberdade provisória -, neste a prisão do agente que praticou o crime está juridicamente amparada, ou seja: é uma prisão legal. A previsão da liberdade provisória está no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal:
"LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.Isto é, malgrado a prisão seja legal o advogado deverá demonstrar ao juiz que no caso não há motivos para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva; mostrar com base em elementos concretos que a situação fática não é capaz de preencher os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal (garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; e para assegurar a aplicação da lei penal).
Importante consignar que a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar: ninguém pode ser mantido preso em razão dela, se houver motivos para que o agente continue preso, a prisão deverá ser convertida em preventiva. A finalidade da liberdade provisória é, portanto, esclarecer que esses motivos não existem.
Ademais, caso o agente preso em flagrante esteja amparado por alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal; e exercício regular do direito), também caberá a liberdade provisória.
Em relação aos institutos aqui discutidos, há semelhanças: nenhum deles possui prazo determinado para serem protocolados (mas, por óbvio, deve ser o mais breve possível, tendo em vista que o juiz deve analisar com celeridade se é ou não o caso de converter a prisão em flagrante em preventiva) e nos dois casos a competência para analisar o pedido será do juiz da causa.
Portanto, o ponto mais importante a ser observado em casos de prisão em flagrante é verificar a legalidade desta. Se a prisão em flagrante for ilegal o defensor deverá elaborar um requerimento de relaxamento da prisão; agora, se a prisão em flagrante for legal, caberá ao defensor demonstrar ao juiz que não há necessidade de convertê-la em prisão preventiva (pedido de liberdade provisória).
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Gustavo dos Santos Gasparoto
Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Pós-Graduando em Ciências Criminais. Pós-Graduando em Direito Penal Econômico e Europeu. Advogado criminalista.
Fonte: Canal Ciências Criminais