O impacto da Lei nº 13.497/2017
Esse canal, ainda no início do ano de 2018, publicou coluna examinando exatamente o contexto da (má) técnica legislativa utilizada a tanto, a qual redundou em duas correntes distintas, uma ampliativa que entende como hediondo também as demais condutas descritas no parágrafo único do referido artigo de lei; e outra restritiva, a qual nos filiamos, e que entende exatamente pela impossibilidade de interpretação extensiva, na espécie, caso em que a hediondez, portanto, abrangeria apenas o caput do disposto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento.
Nesse contexto, se traz enquanto argumento o fato de que no Brasil a Lei dos Crimes Hediondos adota o critério legal, portanto, se entendesse o legislador em abranger todas as demais condutas do parágrafo único, as quais, diga-se, podem se concretizar em casos de arma de fogo de uso restrito ou de uso permitido, assim o teria feito expressamente, tal como realizou em relação ao crime de latrocínio e de estupro, por exemplo.
Além disso, é certo que em sede de Direito Penal não se permite a aplicação de interpretação extensiva, quanto mais quando em malam partem, como na espécie e, ainda mais em sede de execução penal, quando sequer em primeiro grau ou em grau recursal tal fato foi objeto de enfrentamento.
E o impacto desse reconhecimento no âmbito da execução penal é o qual pretendo tratar, pois a pecha da hediondez debitada ao delito de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito representa a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto; a progressão de regime após o cumprimento de 2/5 da pena, se o agente for primário, e de 3/5, se reincidente; e a concessão do livramento condicional somente após o cumprimento de dois terços da pena, se o agente não for reincidente específico em crimes dessa natureza, devendo se considerar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que tem decidido que para a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos não é necessário que o delito anterior, pressuposto da reincidência, seja também hediondo, o que retira, evidentemente, a própria especificidade da hediondez!
Mas, também é preciso que se diga que o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sua jurisprudência em tese, já firmou entendimento que possuir ou portar munição caracteriza os delitos previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003, por se tratar de crime de mera conduta e de perigo abstrato, sendo prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.
Então, pensemos no impacto que o reconhecimento da hediondez causará em sede de execução penal, quanto mais se esse reconhecimento se der em sua forma ampliativa, ou seja, conforme já explicitado acima, dada a má redação legislativa e a abertura discricionária a interpretações das mais diversas, ainda que em evidente prejuízo ao condenado.
Interessante observar, nesse contexto, que o Poder Judiciário reconhece o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, vide parte dos termos da sua decisão na ADPF 347:
"O Plenário anotou que no sistema prisional brasileiro ocorreria violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios converter-se-iam em penas cruéis e desumanas. Nesse contexto, diversos dispositivos constitucionais (artigos 1º, III, 5º, III, XLVII, e, XLVIII, XLIX, LXXIV, e 6º), normas internacionais reconhecedoras dos direitos dos presos (o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a Convenção Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais como a LEP e a LC 79/1994, que criara o Funpen, teriam sido transgredidas. (…) Destacou que a forte violação dos direitos fundamentais dos presos repercutiria além das respectivas situações subjetivas e produziria mais violência contra a própria sociedade. Os cárceres brasileiros, além de não servirem à ressocialização dos presos, fomentariam o aumento da criminalidade, pois transformariam pequenos delinquentes em “monstros do crime”. A prova da ineficiência do sistema como política de segurança pública estaria nas altas taxas de reincidência. E o reincidente passaria a cometer crimes ainda mais graves. Consignou que a situação seria assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social. Registrou que a responsabilidade por essa situação não poderia ser atribuída a um único e exclusivo poder, mas aos três — Legislativo, Executivo e Judiciário —, e não só os da União, como também os dos Estados-Membros e do Distrito Federal.”Mas, entretanto, o Poder Legislativo, em evidente uso do Direito Penal simbólico, vem de encontro ao reconhecimento judicial e parece ajustar-se a uma realidade a parte da cotidianamente enfrentada por todos aqueles que labutam na execução penal.
Já escrevi uma coluna nesse mesmo espaço sobre a obra de Carolina Costa Ferreira intitulada Política Criminal e Processo Legislativo, exatamente por que a autora dá conta e nos revela o flerte dos parlamentares para com políticas criminais expansionistas, ainda que o Congresso Nacional, enquanto arena política possa representar os mais diferentes interesses, e, a fim de racionalizar os discursos penais promovidos pelo Legislativo, Carolina ressalta a importância da adoção do Estudo de Impacto Legislativo.
Mas para além da utilização populista e simbólica do Direito Penal pelo Poder Legislativo, o que verificamos, na espécie, é que carecemos também de um olhar jurídico que não flerte e promova o expansionismo. O Judiciário nesse ponto deve ser um semáforo da criminalização secundária, conforme aponta Zaffaroni e nós temos o dever de cobrar desse Poder a garantia e o cumprimento dos direitos humanos fundamentais.
Sigamos, então.
Mariana Cappellari
Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
Fonte: Canal Ciências Criminais