Antes de tratar sobre a interceptação das comunicações dos advogados e seus limites, é fundamental discorrer, mesmo que forma breve, sobre a previsão da Constituição Federal, com relação ao que dispõe sobre sigilo aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil.
A mesma, também conhecida como Carta Maior, em seu título II, que trata sobre os direito e garantias fundamentais, prevê no artigo 5°, XII, serem invioláveis a todos brasileiros e estrangeiros residentes no país o seu sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.
Ocorre, que ao final do inciso, existe uma exceção, onde se autoriza a violação, qual seja, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A parte final do inciso XII, é regulamentada pela Lei n° 9.296, de 24 de julho de 1996.
Referida lei aplica-se a interceptação de comunicações telefônicas, bem como também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
De qualquer forma, visando resguardar o sigilo previsto na Constituição da República, apenas se admitirá tais interceptações, cumprindo-se os seguintes requisitos: Que hajam indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Que a prova não possa ser efetivada por outros meios disponíveis; Que o fato investigado não constitua infração penal punida no máximo, com pena de detenção.
Deve ainda, para admissão da mesma, ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Especificamente com relação aos advogados, prevê o artigo 133 da Carta da República, serem indispensáveis à administração da justiça, possuindo inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Assim, não pode o advogado ter violadas as suas comunicações com seus clientes no exercício profissional, pois é um direito garantido pela Carta Magna.
Ainda, prevê a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, eu seu artigo 7º, incisos II e III serem direitos do advogado : A inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.
Já o §6° do seu artigo 7º, expressamente prevê que deve haver obrigatoriamente indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, para a autoridade judiciária competente decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II supra, devendo ainda conter decisão motivada, expedindo-se mandado de busca e apreensão, que deverá ser específico e pormenorizado, e ser necessariamente cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
Desta forma, não há qualquer dúvida de que são ilícitas quaisquer espécies de interceptações da comunicação dos advogados com seus clientes, mesmo que de forma fortuita, relativos ao seu exercício profissional, tendo uma única exceção, no caso de haver indícios suficientes de autoria e materialidade da prática de crime para a autoridade judiciária competente decretar a quebra da inviolabilidade.
A interceptação fortuita, é o típico caso, onde existe decisão judicial determinando a interceptação telefônica de investigados, e que casualmente acaba por captar conversas estabelecidas entre advogado e cliente.
Não pode assim o advogado, estando no seu exercício profissional, ter suas conversas interceptadas seja de que forma for, pois existe proteção legal, e, caso ocorra, são provas ilícitas, e devem ser desentranhadas dos autos.
Inclusive, dispõe o Conselho Federal da OAB, que a interceptação telefônica do advogado de forma incidental ou não, viola suas prerrogativas profissionais, tendo o mesmo direito de desagravo e providências em seu favor.
CONCLUSÃO
Conforme restou demonstrado, estando o advogado no exercício da advocacia, suas conversas com clientes jamais podem ser interceptadas, pois estarão a violar prerrogativas advocatícias.
Estas violações não são apenas aos advogados, mas também ao cidadão, que se vê representado pelo advogado.
Assim, a utilização das conversas entre alvos de interceptações telefônicas com os profissionais da advocacia, para amparar ações penais, são absolutamente vedadas.
Em sendo violadas as suas conversas, deve o advogado procurar a Ordem dos Advogados do Brasil, solicitando assistência, buscando seja desagravado, bem como consequentemente representar contra os responsáveis pelos atos ilegais cometidos.
Luiz Felipe Mallmann de Magalhães
Advogado Criminalista. Membro Titular da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia do Conselho Federal da OAB.
Fonte: Canal Ciências Criminais