Primeiro, simulacro de arma de fogo é um objeto que parece uma arma, mas não é. Pode ser um brinquedo, uma arma de "chumbinho", uma arma de airsoft, ou qualquer outra coisa que aparente ser uma arma de verdade.
Inclusive, algumas são realmente parecidas com armas verdadeiras, enganando facilmente muita gente, inclusive profissionais de segurança.
Entendido o que é um simulacro, preciso definir o que uma arma de fogo. Arma de fogo, em resumo, é um artefato dotado de um mecanismo que, quando acionado, tem a capacidade de disparar uma munição.
Portanto, o simulacro é tudo aquilo que tem a forma de uma arma, mas não tem a capacidade de "atirar", até mesmo, segundo parte da doutrina, uma arma de fogo com defeito, que não dispara.
Compreendidas essas questões, vamos ao que significa "roubo majorado pelo emprego de arma de fogo": a subtração de bem móvel de terceiro, mediante grave ameaça exercida por uma arma de fogo.
Ou seja, quando uma pessoa, usando uma arma, rouba o celular, o veículo, dentre outras coisas móveis.
Diante do que já foi dito, somente poderá caracterizar a majorante se o agente utilizar uma arma de fogo para amedrontar a vítima.
E se o agente usa um simulacro de arma de fogo, isto é, um objeto que parece ser uma arma, mas não é, estará caracterizada a majorante relativa ao emprego de arma de fogo? Afinal a vítima não sabe se se trata de uma arma de verdade ou não.
Por mais que a primeira análise aponte para a caracterização da majorante, pois o medo da vítima independe da veracidade da arma, o objetivo de aumentar a pena de quem usa arma de fogo no crime de roubo não é o grau de medo da vítima,mas o nível de perigo a que ela é exposta quando se trata de uma arma verdadeira.
Nesse sentido,
não se pode permitir o aumento da pena quando a arma utilizada pelo agente não tinha, no momento da sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com um defeito mecânico que impossibilitava o disparo. Embora tivesse a possibilidade de amedrontar a vítima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesiva, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem o seu uso. (GRECO, 679)
Merce destaque, ainda, que
O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego de arma envolve, motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente (arma própria ou imprópria) tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia (revólver de brinquedo), se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. (FRAGOSO, p. 303-304)
Portanto, por mais que a vítima não consiga definir se o objeto utilizado é uma arma de fogo, tendo acreditado que estava sendo assaltada com uma arma de verdade, essa majorante somente poderá ser considerada se o laudo pericial constatar que ela realmente tinha eficiência positiva para disparar uma munição, pois o que se pune com mais severidade é a maior exposição da vítima a risco.
Contudo, apesar desse entendimento quanto a necessidade da arma de fogo ter capacidade de disparar uma munição para caracterizar o aumento da pena, é comum ver sentenças penais condenatórias julgando desnecessária a realização de perícia na arma para comprovar a sua potencialidade, sendo desnecessária, inclusive, a sua apreensão, desde que outras provas comprovem a utilização de uma arma para a prática do roubo.
De modo a sanar essa controvérsia, o STJ determinou a suspensão das ações que discutem a necessidade de perícia em arma para aumento da pena em crime de roubo e, assim, proferir uma decisão a nível nacional quando a possibilidade de aumentar a pena do roubo mesmo que não tenha sido realizada a perícia.
Assim, o que é preciso ter em mente é que, tecnicamente, a imprescindível a comprovação de que a arma de fogo tinha capacidade de disparar uma munição para aumentar a pena no crime de roubo, mas que, na prática, é possível encontrar julgamentos contrários a esse entendimento e que o STJ determinou a suspensão de todas as ações que versam sobre o tema, de modo a unificar o entendimento.
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Pedro Magalhães Ganem
em busca da mudança de paradigmas
Capixaba, espírita, formado em Direito, atualmente exercendo a função de assessor de juiz de 1º Grau, devidamente inscrito na OAB/ES, atuante e sempre um estudante das áreas jurídicas. Pós graduado em Processo Civil e em Ciências Criminais. BLOG: pedromaganem.com; FACEBOOK: facebook.com/pedromaganem TWITTER: @pedromaganem CURRICULO LATTES: http://lattes.cnpq.br/5664464113483902
Fonte: Jus Brasil