Pela primeira vez desde a edição da Constituição Federal de 1988 não tivemos indulto, pendendo de discussão constitucional o indulto de ano de 2017, vivenciamos a sua existência por meio de aparelhos, usando de uma metáfora, no caso, uma medida liminar que em sede de Poder Judiciário acaba por verdadeiramente legislar.
O teor do conteúdo da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.874 do Distrito Federal, no entanto, já está fazendo eco, ou melhor, escola, dada a recente decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu que a concessão de indulto coletivo viola a Constituição Federal (!?), suspendendo, portanto, na hipótese, a aplicação do Decreto de Indulto do ano de 2013.
Em outras oportunidades, nesse mesmo espaço, já escrevi sobre o indulto, entendendo este como verdadeira política criminal redutora de danos, além do seu caráter de perdão e de causa extintiva da punibilidade.
Não ingressarei, portanto, nesse espaço na questão constitucional, o que quero fazer em outra oportunidade, por que entendo descabida a declaração de inconstitucionalidade do indulto coletivo, transbordando, evidentemente, o Judiciário das suas funções manifestas, mas, entretanto, a análise requer maior estudo nesse caso.
Teoria agnóstica da pena
O que quero hoje destacar é o quanto decisões desse aporte se sustentam nas ditas teorias que fundamentam a pena de prisão e, portanto, o porquê da imprescindibilidade da teoria agnóstica da pena de Zaffaroni.
Por primeiro, é bom que se diga, conforme aduz CARVALHO (2013), que as teorias de fundamentação das penas operam como discursos de racionalização do poder soberano, sobretudo porque o monopólio da coação legítima representa uma das principais conquistas da modernidade, se transformando, assim, o Estado na única fonte do ‘direito’ à violência, uma vez que a pena apresenta-se como um ato de violência programado pelo poder político e racionalizado pelo saber jurídico.
E é dessa forma, portanto, que os discursos jurídicos de justificação da pena, sejam eles absolutos ou relativos, invariavelmente irão pretender naturalizar as consequências perversas e negativas da pena como realidade concreta (CARVALHO, 2013).
Outrossim, cabe atentar para a falência dos discursos então dados a fundamentar a pena. É que as teorias absolutas da pena ou retributivistas sustentam-se no modelo iluminista do contrato social, sendo o delito, dessa forma, percebido como uma ruptura com a obrigação contratual, revelando-se a pena uma indenização pelo mal praticado (CARVALHO, 2013).
Entretanto, a bem da verdade, verifica-se que as chamadas teorias absolutas ou retributivas da pena para além de não constituírem uma justificação da pena em si mesma, conforme Zaffaroni citado por (CARVALHO, 2013), elas acabam por estabelecer a estruturação da pena na vingança (o que para Carvalho seria questionável, mormente se lançarmos a pergunta se estaria o Estado autorizado a se vingar da pessoa humana, através do castigo imposto pela pena, em nome de um delito que gerou agressão a outrem), estando, por isso mesmo, ainda nas palavras de Zaffaroni, a serviço apenas da defesa social, tornando-se empiricamente impossível a demonstração do seu êxito, carecendo, assim, de cientificidade, por certo.
No que diz respeito às chamadas teorias relativas, embora também tenham a pena por um mal necessário, distinguem-se das demais, haja vista assentarem a necessidade da pena na inibição da prática de novos fatos delitivos, dividindo-se em prevenção geral e especial (BITENCOURT, 2001).
A chamada prevenção geral negativa estabelece-se na dissuasão, pretendendo a intimidação dos indivíduos através da pena, o que, também, empiricamente não consegue ser demonstrado, a não ser, conforme expõe (CARVALHO, 2013), nos estados de terror, com penas cruéis e indiscriminadas.
Por outro lado, a prevenção especial positiva se centrará no individuo na tentativa de obtenção da sua reforma moral, revelando à pena um caráter de bondade, como se se tratasse de um remédio a curar todos os males criminosos.
Daí então advindo às políticas (re): ressocialização, reinserção, reeducação e outras. E é dessa forma que (CARVALHO, 2013) vai fazer referência a um conjunto de abordagens críticas, no que tange à prevenção especial positiva, seja no âmbito jurídico-normativo, relacionado aos fundamentos da prevenção em si e à inadequação dos seus postulados na estrutura de um direito penal de garantias moldado pela Constituição Federal; seja no âmbito criminológico, acerca da incapacidade de o modelo correcionalista e de a instituição carcerária preservarem minimamente os direitos humanos dos condenados e cumprirem a finalidade ressocializadora.
Dessa feita, é que a tão propalada e harmônica integração social do condenado, estabelecida na nossa lei de execução penal, já de saída se contradiz com a sua própria segregação, haja vista não se visualizar uma possível integração social mediante o isolamento total do indivíduo, que se dá ao menos durante o regime fechado de cumprimento de pena (até por que não podemos considerar o convívio com os demais presos como forma de inserção social, haja vista os efeitos apontados pela criminologia oriundos da prisionização (BITENCOURT, 2001), sendo um deles a formação de um sistema social próprio e diverso daquele produzido ‘extramuros’).
Ainda assim, vale acentuar que o tratamento preventivo-especial imposto ao condenado, para além de fundar a execução penal numa lógica psiquiátrica, por não apresentar acordo sobre o conteúdo das metas de ressocialização, prolifera instrumentos de controle moral (CARVALHO, 2013), referendando um verdadeiro direito penal do autor, vedado pela ótica constitucionalista, no que tange a preservação dos direitos fundamentais.
Entretanto, os dados de encarceramento atuais, aliados às condições estruturais dos estabelecimentos prisionais, dão conta da total impossibilidade de concreção dos objetivos da execução criminal (no caso aqueles estabelecidos na Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º), independentemente do fato de se aliar a qualquer das chamadas teorias da pena, ou, de se ter presente demonstração por parte da criminologia crítica, no sentido da incapacidade de as instituições punitivas preservarem minimamente os direitos das pessoas encarceradas (CARVALHO, 2013), até por que, na ótica de GOFFMAN (2001), efeito da prisionização é a mortificação do eu.
Neste sentido, parece correto CARVALHO (2013) identificar, assentado em David Sánchez Rubio, um processo de inversão ou reversão ideológica dos direitos humanos que consiste na implementação de técnicas de garantia dos direitos humanos que, em sua instrumentalização, viola direitos humanos.
Valendo, assim, transcrever as suas palavras, quando diz:
"Em relação ao poder punitivo, este procedimento de inversão do significado de tutela dos direitos humanos fica bastante nítido se for possível “reconhecer que a pena sempre possuiu o caráter de um mal, ainda que se queira impor a favor do condenado. (CARVALHO, 2013)
Uma leitura agnóstica da pena
A partir desse contexto, portanto, é que Zaffaroni irá propor uma leitura agnóstica da pena, pois toda vez que dou um fundamento à pena, o que acaba ocorrendo é a legitimação e a potencialização de componentes arbitrários, em detrimento do Estado de Direito, na medida em que essa fundamentação se traduz em mera racionalização do poder punitivo que sempre se tangencia a exacerbação, daí a visão do Direito Penal como um dique (GLOECKNER; AMARAL, 2013).
De acordo com Amaral e Gloeckner (2013), uma teoria agnóstica da pena surge, sobretudo, do fracasso retumbante de suas teorias positivas, razão pela qual aposta num conceito ampliado de pena, condizente ao princípio da limitação do poder punitivo, pelo caminho diverso das funções, na medida em que não lhe concede uma função positiva e, por outro, é agnóstico, pois confessa não conhecê-la.
Também, Carvalho (2013) aponta para o fato de que Zaffaroni entende ser absolutamente dispensável qualquer teoria da pena, visualizando a possibilidade de reconstruir o Direito Penal com a precípua finalidade de redução da violência do exercício do poder punitivo, pois, na medida em que enxerga a pena como mero ato de poder político, alicerçado em Tobias Barreto, credita ao Direito Penal a possibilidade de contenção do arbítrio do poder punitivo, eis que entendida a pena como realidade política, ainda com Carvalho (2013), não encontra esta sustentação no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico.
Perspectiva agnóstica
Mais adiante, Carvalho (2013) vai revelar que a nossa Constituição Federal adota a perspectiva agnóstica, na medida em que não traz no seu bojo qualquer referência à justificativa da pena, apenas delimitando os seus meios e formas. Seria a teoria agnóstica da pena, então, mais uma promessa constitucional?
Não só por essa teoria se traduzir em uma promessa constitucional, como bem acentua Carvalho (2013), na medida em que a Constituição Federal de 1988 não se alicerça em nenhuma teoria da pena, agnosticamente apenas instituindo os meios e as formas de pena, tendo por fundamento da República Federativa do Brasil, no entanto, em seu art. 1º, a dignidade da pessoa humana; mas, também, ainda com Carvalho (2013), porque reduzir o sofrimento seria a única justificativa válida para a atuação dos operadores do direito nas atuais condições em que a punição é exercida, principalmente na realidade latino-americana.
Negar os fins meramente racionalizadores dados à pena, é apenas um início na assunção de uma tomada de posição que vê e percebe os nefastos efeitos que o cárcere produz na pessoa humana e a falência declarada dos objetivos então ditos de ‘ressocialização’, buscando, assim, reduzir violência e dor, através da busca de outros meios de punição que não a privação de liberdade e também de alternativas que possibilitem o menor contato possível da pessoa humana com esse meio, aí se inserindo o indulto e a comutação, portanto.
Por isso que a teoria agnóstica remonta a construção de um novo conceito de culpabilidade; ao abandono do recurso à ficção jurídica do livre-arbítrio; às funções da pena; à relação entre a função negativa da pena e o minimalismo penal (não se quer eliminar a pena, mas fazer com que produza o mínimo de sofrimento); ao deslocamento do centro de discussão da teoria da pena dos fins aos meios; bem como ao filtro dos institutos jurídico-penais existentes no ordenamento jurídico, que encontram legitimidade amparada em algumas funções da pena, como a possibilidade de fixar pena-base tendo como sustentáculo a personalidade e a conduta social, entre outros (GLOECKNER e AMARAL, 2013).
Aderir aos seus propósitos, portanto, impõe um novo olhar no controle da aplicação da pena, dos bens jurídicos tutelados, do decreto de prisão provisória, da condução da execução penal, da audiência de custódia, entre outros tantos institutos do direito penal, processo penal e execução penal.
Será utopia? Mas, afinal, para que serve mesmo a utopia, segundo Eduardo Galeano? Serve para que possamos caminhar. Sigamos, então!
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REFERÊNCIAS
CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. Causas e Alternativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; AMARAL, Augusto Jobim do. Criminologia e(m) crítica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2013.
GOFFMAN, Erving. Manicômios, Prisões e Conventos. 7. ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 2001.
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Mariana Cappellari
Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
Fonte: Canal Ciências Criminais