Sobre esse assunto, surgem duas possibilidades:
- o réu permaneceu preso preventivamente durante a instrução criminal.
- o réu permaneceu solto durante a instrução criminal.
Na primeira situação, se o réu permaneceu preso preventivamente durante a instrução e, agora, é condenado a uma pena privativa de liberdade, é comum que a prisão cautelar seja mantida.
Nesse momento, o correto seria uma fundamentação completa quanto à necessidade atual da prisão preventiva. Entretanto, é sabido que muitos Juízes afirmam, na sentença, que, como o réu ficou preso durante a instrução, deverá continuar preso, considerando que, a partir de agora, tem contra si uma sentença penal condenatória. Normalmente, os Magistrados também argumentam que nada mudou em relação ao momento da decretação da prisão preventiva.
Em outras palavras, os Juízes mantêm os fundamentos anteriores e acrescentam o fato de que o réu passou a ter contra si um título judicial condenatório, ainda que não tenha transitado em julgado. Com esse raciocínio, negam ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça se debruçou sobre um caso que refletia a referida situação. Diante da importância do tema e das inúmeras lições presentes no julgado, é necessário transcrever a ementa na íntegra, inclusive para que os colegas Criminalistas possam citá-la em suas peças processuais:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ART. 580 DO CPP. SITUAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA IDÊNTICA DOS CORRÉUS. EXTENSÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas – e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal.
2. O Juízo sentenciante, ao negar ao réu o direito de recorrer em liberdade, não mencionou nenhuma circunstância concreta dos autos que evidenciasse a acentuada reprovabilidade da conduta perpetrada ou a elevada periculosidade do acusado. Nem sequer fez referência aos fundamentos da prisão preventiva decretada.
3. Ordem concedida para, confirmada a liminar anteriormente deferida, assegurar ao paciente, com extensão aos corréus, o direito de responder à ação penal em liberdade até que se esgote a prestação jurisdicional pelas instâncias ordinárias, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.
(HC 473.219/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018)
Ademais, em outro caso, o STJ reafirmou o seu entendimento no sentido de que a manutenção da prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória superveniente não torna prejudicado o habeas corpus impetrado com o desiderato de revogá-la, quando não são adicionados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional original (HC 424.101/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018).
Portanto, na sobredita situação, o habeas corpus impetrado contra a decisão que decretou a prisão preventiva antes da sentença será analisado pelo Tribunal, ainda que já tenha sido proferida uma sentença condenatória, desde que esta decisão – a sentença – mantenha a prisão preventiva sem adicionar fundamentos, como foi o caso do primeiro julgado mencionado neste texto.
Analisando uma situação diversa, deve-se destacar que, quando o réu permaneceu solto durante a instrução criminal, o mero fato de ter sido proferida uma sentença condenatória não justifica o seu encarceramento cautelar, caso não tenha surgido algum fato novo que torne essa medida necessária.
Nesse sentido, o STJ:
[…]
3. Segundo a jurisprudência desta Corte, aquele que respondeu solto à ação penal assim deve permanecer após a condenação em primeira instância, se ausentes novos elementos que justifiquem a alteração de sua situação.
4. Após o processamento da ação penal, diante das condições pessoais favoráveis (primariedade reconhecida na sentença), tendo o réu comparecido a todos os atos processuais e não havendo registro de fato que indique efetivo risco à ordem pública, não pode a prisão preventiva ser decretada na sentença com base em fundamentação inidônea.
5. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício.
(HC 467.645/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018)
Observa-se na decisão acima que o STJ enfatizou as condições pessoais favoráveis do réu para reconhecer o seu direito de recorrer em liberdade. Assim, em casos semelhantes, uma dica prática extremamente oportuna é a análise da dosimetria da pena na sentença condenatória para justificar a falta de necessidade da prisão preventiva. Para tanto, recomenda-se que, no habeas corpus, seja feita uma abordagem detalhada da primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal), especificamente quanto à ausência de maus antecedentes e à valoração positiva (favorável ao réu) da conduta social e da personalidade.
Em qualquer caso, ao proferir sentença condenatória, o Juiz deverá fundamentar a manutenção da prisão preventiva, se o réu já estava preso, ou sua decretação, caso tenha permanecido em liberdade durante a instrução processual. Essa é a determinação que emana do art. 387, § 1º, do CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”.
Ademais, caso a prisão preventiva seja mantida ou decretada na sentença condenatória, significa que foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade. O que fazer?
É comum inserir um tópico nas razões de apelação defendendo o direito de recorrer em liberdade. Entretanto, não é a melhor opção.
Contra a decretação ou a manutenção da prisão preventiva na sentença, é recomendável impetrar imediatamente um habeas corpus, defendendo o direito de recorrer em liberdade, seja pela falta de fundamentação do decreto prisional, seja pela ausência de fundamentos concretos que justifiquem essa medida extrema.
Da mesma forma, contra a sentença, deve-se interpor o recurso de apelação, no prazo legal, apresentando as razões recursais ao mesmo tempo, após o recebimento do recurso ou diretamente no Tribunal.
Em suma, o habeas corpus atacará somente a prisão preventiva, ao mesmo tempo em que a apelação atacará as outras partes da sentença, com o desiderato de reconhecer alguma preliminar, a absolvição, a desclassificação, a modificação da pena ou do regime prisional etc.
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Evinis Talon é Advogado Criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal, professor de cursos de pós-graduação, Mestre em Direito, especialista em Direito Penal, Processo Penal, Direito Constitucional, Filosofia e Sociologia, autor de livros e artigos e palestrante.
Fonte: evinistalon.com