As ocupações das escolas e universidades públicas constituem-se em fenômeno que abarca diversas perspectivas nas Ciências Humanas; diante desse cenário, o presente artigo traz como proposta a discussão acerca dos seus reflexos jurídico-normativos, especialmente aqueles referentes ao instituto da posse. A análise das nuances jurídicas do referido objeto de estudo tem como ponto de partida as respostas dadas pelo Estado em face das ocupações. Não se trata de temática pacificada no meio jurídico, gerando variadas dúvidas entre aqueles que se dedicam ao estudo do campo jurídico, as quais serão analisadas neste trabalho. O método adotado será o dogmático-dedutivo, através do qual aplicar-se-ão as categorias jurídicas à realidade. Não obstante o estudo dogmático acerca do tema.
Palavras-chave: ocupações estudantis.atuação estatal.posse.
1. Introdução
Ondas de ocupações marcaram o cenário político no estado-membro de São Paulo nos anos de 2015 e 2016, no qual as escolas técnicas (Etec´s) foram as mais envolvidas no movimento além das 200 escolas públicas ocupadas. Esse movimento não se reduziu a esfera de mencionado ente. O fenômeno teve como estopim questões de responsabilidade do governo estadual, especialmente o fornecimento de merenda, que estava prejudicando o corpo discente em razão do esquema conhecido como “máfia da merenda”. Os estudantes também protestavam contra a reestruturação do sistema educacional estadual que previa o fechamento de quase 100 escolas e o remanejamento de 311 mil alunos e 74 mil professores.
Como será demonstrado neste artigo, a problemática envolvendo as ocupações estudantis não pode se limitar somente a uma questão possessória, vez que os estudantes não ocupam com o fim de obter o domínio da res ou de exercer os poderes inerentes à propriedade, e sim como ato simbólico que visa uma luta pelo reconhecimento do seu direito de fala, tendo o fito de manifestação de pensamento sobre as questões políticas atuais, quais sejam: Proposta de Emenda Constitucional nº 55, de 2016 e, a Medida Provisória nº 746, de 2016, que altera a Lei nº 9.394, de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional) e promove modificações no ensino médio.
2. As ocupações e o instituto da posse
A temática concernente à propriedade e aos direitos quanto à posse é uma questão bastante ostensiva em nossa sociedade. Mesmo com a previsão constitucional contida no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que diz ser garantido a todos os cidadãos o direito à inviolabilidade da propriedade, tal deve ser guiado pelo princípio relacionado à função social da terra (art. 5º, inciso XXIII e art. 186, da CF/88) e, principalmente, pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Tais movimentos geraram questões duvidosas quanto à relação de posse das escolas pelos estudantes e o direito de manifestação. Inicialmente deve ser ressaltada a definição de bem público, o Código Civil em seus artigos 98 e 99, assim dispõe:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Em análise dos artigos supracitados, pode-se afirmar que as escolas e universidades são afetadas por uma finalidade pública, diferente de bens dominicais, qual seja, a garantia do direito fundamental à educação. Sendo dominical, o bem caracteriza-se justamente por não estar destinado (ou seja, afetado) a uma finalidade pública específica, embora continue a integrar o patrimônio público. É dizer, o bem integra o patrimônio público, mas já é desafetado, pelo simples fato de ser bem dominical.
Tanto a desafetação como a afetação constituem fatos administrativos, ou seja, são acontecimentos que ocorrem independentemente de forma, tanto podendo ocorrer mediante a prática de um ato administrativo formal, como através de fato jurídico de natureza diversa (FILHO, 2008, p.1007-1009). Eis as palavras do ilustre administrativista:
(…) Por fim, deve destacar-se que a afetação e a desafetação constituem fatos administrativos, ou seja, acontecimentos ocorridos na atividade administrativa independentemente da forma com que se apresentem. Embora alguns autores entendam a necessidade de haver ato administrativo para consumar-se a afetação ou a desafetação, não é essa realmente a melhor doutrina em nosso entender. O fato administrativo tanto pode ocorrer mediante a prática de ato administrativo formal, como através de fato jurídico de diversa natureza. (FILHO, 2008, p.1007-1009)
Ve-se que o autor diz haver afetação quando um bem dominical passa a ser de uso especial (ou de uso comum do povo) e desafetação quando ocorre o contrário, ou seja, um bem de uso especial (ou de uso comum) passa a ser dominical. Aqui, vale lembrar os conceitos trazidos pelo Código Civil, a respeito dos bens públicos:
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. (grifo nosso)
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. (grifo nosso)
Conjugando, pois, a doutrina citada com os dispositivos legais acima expostos, tem-se que, havendo a afetação do bem (ou seja, era dominical e passou a ser de uso especial ou de uso comum do povo), não há possibilidade de alienação (ao teor do art. 100 do Código Civil), pois agora ele serve a uma finalidade pública; por outro lado, ocorrendo a desafetação (ou seja, o bem era de uso especial ou comum e passou a ser dominical), a alienação é admitida, nos termos do art. 101 do mesmo diploma.
A nosso juízo, como já dito, os bens públicos envolvidos nas ocupações já tem uma finalidade específica, sendo possível afirmar que os alunos não podem ser posseiros sem a desafetação do bem em pauta.
3. As ocupações enquanto uma modalidade de detenção
A posse direta diferencia-se, conforme os ditames do Código Civil de 2002, da detenção. À luz do artigo 1.196, do mesmo diploma, possuidor é aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Detentor, a seu turno, é aquele que se encontra em situação de dependência para com outro, conservando a posse em nome deste e cumprindo suas ordens e orientações (artigo 1.204 do Código Civil).
O detentor não exerce atos possessórios, pois a sua atuação sobre a coisa não provém de uma relação jurídica de direito real ou obrigacional, capaz de deferir-lhe autonomia, a ponto de conceder visibilidade ao domínio. O detentor não exerce o elemento econômico da posse, pois não pratica atos de posse em nome próprio, mas em nome alheio. (ROSENVALD; FARIAS, 2012, p.121)
Não há que se falar em uma distinção baseada exclusivamente no elemento volitivo, ou seja, naquela que se funda no animus domani do possuidor e na ausência de tal elemento anímico no detentor. Isso porque, o animus não é elemento exclusivo do possuidor, pois o detentor também pode o ter. Ocorre que a detenção diferencia-se da posse conforme a regulamentação do direito objetivo. Nesse sentido, a “detenção é uma posse regrada, juridicamente desqualificada pelo ordenamento vigente” (ROSENVALD; FARIAS, 2012, p.128).
O detentor não é legitimado para ajuizar ações possessórias, bem como ser parte ativa em ação de usucapião. Significa dizer que o legislador do Código Civil vigente compreendeu que a detenção não é uma conduta passível de repercussão jurídica, a despeito do detentor possuir poder fático sobre o bem imóvel. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro nega ao detentor a possibilidade da tutela possessória, além de reconhecer quatro hipóteses – que são taxativas – de detenção, a saber, (a) os servidores da posse, (b) os atos de permissão ou tolerância, (c) a prática de atos de violência ou clandestinidade e (d) a atuação em bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial.
Os servidores da posse são aqueles que detém o poder físico sobre a coisa em consequência de uma relação subordinativa para com terceiro, é o caso da previsão do artigo 1.198, caput, do Código Civil. Nessa hipótese, é possível a conversão da detenção em posse, conforme as previsões dos artigos 1.204 e 1.208 do diploma civil. Ademais, o Enunciado nº 301 do Conselho de Justiça reconhece que “é possível à conversão da detenção em posse, desde que rompida à subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.
Os estudantes que ocupam escolas e universidades públicas não podem ser considerados servidores da posse, haja vista que não há uma relação de subordinação entre eles e terceiros. Eles se encontram em uma situação cuja base ideológica foi deliberada e construída pelos próprios jovens que não se subordinam a nenhum terceiro.
Os atos de permissão ou tolerância constituem o instituto da detenção e, a contrario sensu, conforme disposição do artigo 1.208 do Código Civil, não se constituem em posse. Ou seja, “a permissão é um comportamento positivo e prévio, de aquiescência à prática por outrem de atos de detenção sobre o bem; já a tolerância é a conduta negativa, de condescendência perante a prática de atos detentivos” (ROSENVALD, 2012, p.132). Nesse sentido, é possível discutir se a Administração Pública permite ou tolera as ocupações das escolas e das universidades públicas.
A prática de atos de violência ou clandestinidade, a seu turno, não autorizam a conversão da detenção em posse, apenas quanto cessar a violência ou clandestinidade, conforme disposto no artigo 1.208 do Código Civil. O legislador, então, considera o esbulhador violento ou clandestino como detentor. Tal conclusão legislativa tem razão de ser, haja vista que, enquanto perdurar o estado de violência ou de clandestinidade, não há que se falar em configuração da posse.
A situação mostra que enquanto houver conflito, não haverá posse, razão pela qual é possível considerar que ela só se materializará quando a paz em torno dela tiver sido estabelecida. Em tais condições, toda posse, por ser posse, pressupõe uma estabilização da sua condição para que haja exercício dos poderes inerentes à propriedade. (DANTAS, 2013, p.42)
No que concerne às ocupações, não é possível afirmar que os estudantes pratiquem atos de violência, tratando-se meramente de um ato de desobediência civil, alheio a qualquer tipo de violência ou de clandestinidade. As ocupações são pacíficas, não caracterizando a hipótese de detenção prevista no artigo 1.208 do diploma civil.
Por fim, a atuação em bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial[1] pressupõe a análise do artigo 102 do Código Civil, dispositivo que traz a regra de vedação da possibilidade de usucapião de bens públicos. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias admitem que o particular, uma vez ocupando bem público de uso comum ou especial é detentor do mesmo e, nesse sentido, não poderá ajuizar ação possessória em face do Poder Público. Ademais, os mesmos autores reconhecem a posse por particulares sobre os bens públicos dominicais, ou seja, aqueles que não possuem uma destinação pública determinada ou um fim administrativo específico. As escolas e as universidades públicas, entretanto, não são bens públicos dominicais. Tratam-se de bens públicos de uso especial, haja vista que se destinam à execução de serviços públicos.
O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a impossibilidade da posse envolvendo bens públicos de uso comum para fins de ação possessória, constituindo mera detenção de natureza precária. É possível, então, discutir se as ocupações enquadram-se na hipótese de detenção de bens de uso comum ou especial aceita pela doutrina e pelo STJ. Ocorre que, para tanto, ter-se-ia que se considerar a detenção como de natureza precária, ou seja, podendo ser extinta, a qualquer momento, pela Administração Pública. Destarte, deve haver algum ato administrativo autorizando o uso.
A autorização abrange todas as hipóteses em que o exercício de atividade ou a prática de ato são vedados por lei ao particular, por razões de interesse público concernentes à segurança, à saúde, à economia ou outros motivos concernentes à tutela do bem comum. Contudo, fica reservada à Administração a faculdade de, com base no poder de policia do Estado, afastar a proibição em determinados casos concretos, quando entender que o desempenho da atividade ou a prática do ato não se apresenta nocivo ao interesse da coletividade. (DI PIETRO, 2013, p.237/238 – grifo nosso)
Contudo, considera-se, neste trabalho, que as ocupações não são vedadas por lei, haja vista que se caracterizam como atos de desobediência civil legítimos[2] e que não encontram vedação no ordenamento jurídico. Pelo contrário, subsomem-se ao direito fundamental característico da primeira dimensão previsto no 5º, inciso IV, da Carta Magna, a saber, o direito à livre manifestação do pensamento.
Ademais, o interesse público não se confunde com “o interesse do aparato administrativo estatal, ou seja, um interesse do Estado unicamente como pessoa jurídica, desvinculado de seus fins” (DUARTE, 2006, p.03). O interesse público, em um Estado Democrático de Direito e a luz de paradigma Pós-Positivista do Direito, traduz-se na garantia dos direitos fundamentais, haja vista que o princípio da dignidade da pessoa humana é o fim último do próprio ordenamento jurídico. Assim, “uma decisão produzida por meio de procedimento satisfatório e com respeito aos direitos fundamentais e aos interesses legítimos poderá ser reputada como traduzindo o 'interesse público'”. (FILHO, 2005, p.43).
4. As ocupações enquanto esbulho possessório
Frequentemente, os jovens envolvidos nos atos de desobediência civil são considerados esbulhadores. Questiona-se acerca da possibilidade de ser esbulhador sem ter a posse nem a detenção, tendo em vista que, doutrinariamente, “esbulhar” significa tomar a posse de alguém de forma não autorizada.
A imagem construída pela mídia e pelo campo jurídico sobre as ocupações nas escolas está em grande parte voltada a traçar um paralelo negativo entre as ocupações dos estudantes e a experiência histórica da luta do movimento estudantil, como um sinal de alerta de que os anseios estudantis por uma nova realidade social ainda estão vivos. No atual contexto de ocupação das escolas e universidades públicas, a reflexão acerca do conceito de esbulho tem ganhado grande relevância, vez que, nos processos judiciais a iniciativa dos estudantes tem feito com que sejam qualificados como invasores ou esbulhadores.
Silvio de Salvo Venosa elucida que o esbulho possessório caracteriza-se no momento em que o possuidor fica injustamente privado da posse de um bem, seja esse bem público ou privado. Mas não é necessário que o desapossamento decorra de violência, bastando que possuidor seja despojado do poder de exercício de fato sobre a coisa total ou parcialmente.
O esbulho tem natureza de ato ilícito. “Trata-se de um comportamento antissocial, imputável ao seu agente, pela culpabilidade deste” (MONTEIRO,1987, p.117), o que torna-se possível compreender a reação do campo jurídico frente às questões possessórias. Em caso de esbulho, o possuidor tem direito de ser reintegrado na posse nos termos no artigo 1210 do Código Civil. Sabe-se que a reintegração de posse é o instrumento utilizado para solução de conflitos patrimoniais, com o intuito de permitir que o possuidor esbulhado possa recuperar o exercício dos poderes inerentes à propriedade que ele poderia desempenhar antes do esbulho.
Certo é que o Estado exerce a posse das escolas ocupadas, visto que o uso de tais bens é voltado ao ensino e à educação. Os estudantes que ocupam tais escolas privam o Estado de exercer a posse desse bem. Contudo, o conflito estabelecido entre os alunos ocupantes e o Estado não pode ser caracterizado como um conflito patrimonial cujo instrumento processual adequado para resolvê-lo seja a ação de reintegração de posse. O conflito trata sobre a abrangência do direito de protestar contra ações antidemocráticas que estão sendo tomadas pelo governo, como é de conhecimento público.
É possível defender a tese de que a ocupação é ilegal, portanto, é causa de esbulho e deve ser reprimida, como também é cabível uma segunda defesa no sentido de que a juventude estaria exercendo os direitos previstos na Carta Magna e por isso deve haver respeito. É evidente que a forma como o direito será aplicado está diretamente ligada a forma de interpretação e isso é questionável na medida em que existem várias vias que podem ser preferidas.
É bem comum no direito no mesmo plano fático algo ser qualificado de forma diversa conforme a intenção dos sujeitos que atuam. O crime de homicídio, por exemplo. Esse fato pode ser qualificado como crime de homicídio se configurados os elementos analíticos do crime, mas pode também ser qualificado como legitima defesa caso configurar a excludente de ilicitude mencionada.
Em uma nota pública, a Associação de Juízes para a Democracia divulgou parecer em defesa dos estudantes[3]:
Tais atos não configuram, portanto, esbulho sobre bens públicos. Conforme reconhecido judicialmente por ocasião da mobilização de estudantes ocorridas em São Paulo em 2015, o instituto possessório não guarda identidade com o ato de ocupação, uma vez que os alunos não pretendem ter a posse do prédio público, mas utilizá-lo para dizer à sociedade que a escola/universidade e a educação são temas que dizem respeito essencialmente aos alunos e que eles, enquanto sujeitos de direitos – amparados pela Constituição da República, pelo Estatuto da Juventude e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – podem manifestar-se acerca das pretendidas modificações na legislação pertinente
5. A retomada da posse por parte do Estado no contexto das ocupações
A autotutela é a forma pela qual o Estado dispõe para retomar a posse perdida. Consoante o que preleciona o artigo 1210, § 1º, do Código Civil:
“O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.
Sendo assim, existem duas formas previstas de autotutela, que são: a legítima defesa no caso de turbação e o desforço imediato no caso do esbulho. Em qualquer das hipóteses, aplica-se a regra contida no artigo 188, inciso I do Código Civil que determina não se constituírem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito, portanto seus requisitos são: a) a violação deve ser atual; b) os atos de repulsa devem ser imediatos e c) os meios utilizados pelo possuidor devem ser proporcionais à ofensa com o objetivo único de evitá-lo, caso contrário, responderá o possuidor pelo excesso.
Com base no Código de Processo Civil, podemos dizer que a ação de reintegração de posse é uma ação possessória que deve ser manejada quando ocorrer o esbulho. O esbulhado é legitimado para mover a ação de reintegração de posse a fim de recuperar posse perdida em razão da violência, clandestinidade, ou precariedade, sendo possível, ainda, pleitear indenização por perdas e danos. A ação de reintegração de posse pressupõe a demonstração da posse anterior sobre a área e a prática do esbulho possessório, sendo que o possuidor e esbulhado não é simplesmente quem alega e sim quem prova ter tido a posse da coisa e ter sido dela privado por violência. Portanto, para que seja configurado esbulho é necessário que uma pessoa perca a posse de um bem que tem consigo (sendo proprietário ou possuidor) por ato de terceiro que a toma forçadamente, sem ter qualquer direito sobre a coisa que legitime o seu ato.
Em uma primeira análise, é possível argumentar que a ocupação é uma causa de esbulho, pois é a perda da posse. Entretanto, também é possível arguir que as ocupações são uma forma de manifestação da liberdade de expressão, de caráter meramente transitório e com a finalidade da defesa de interesses coletivos. O desforço possessório imediato, portanto, que se tratava de uma previsão de resistência do particular por vias próprias, é usado pelo Estado para retomar as escolas ocupadas com auxílio da força policial, uma vez que essa é parte do Estado que detém o uso legítimo da força que, nesse contexto, dá-se de forma desproporcional. Há que se falar, inclusive, dos limites de tal reação por parte do suposto esbulhado, pois ferir a integridade física ou a vida do “esbulhador” é extrapolar os próprios limites da lei, casos inúmeros de excesso policial a servirem de exemplo para tal.
Insta salientar que esbulhar é ter a vontade de possuir algo e não é intenção de quem ocupa as escolas obter a posse do bem para si, mas, tão somente, usar um espaço que é de todos por direito para protesto pacífico e sem destruição do bem. Não podemos usar a força de esbulho de bem privado e colocar como o mesmo peso para um bem público, que pertence à coletividade. Não é ter a posse do bem que os ocupantes querem, mas sim exercer a cidadania e movimentar o Estado Democrático, este entendido como o espaço livre e organizado.
Ao sustentar que, em virtude da ausência de intenção dos ocupantes em assenhorarem-se das escolas, não haveria esbulho, poderia ser argumentado que faz tal sustentação um equivocado retorno a Teoria Subjetiva da Posse, de Savigny, na qual existe o elemento volitivo como parte essencial para constituição da posse junto ao controle material e direto do bem. Para o possuidor não bastaria deter a coisa, portanto, mas também a vontade de detê-la (animus domini) como proprietário.
A Teoria de Savigny foi criticada, pois o exame da volição psíquica torna difícil a investigação da constituição da posse, uma vez que não é possível saber com certeza o que se passa na cabeça do agente. Trouxe ele, inclusive, a ideia de posse derivada especial para elucidar as situações como, por exemplo, da locação de imóveis, em que foi a posse transferida por livre vontade do proprietário ao possuidor e que este, exercendo o controle material, tem apenas animus possidendi sobre ela, o que contradiz a sua própria teoria. O Código Civil brasileiro adota a Teoria de Ihering que considera o animus incluído no corpus, bastando o elemento objetivo para que exista posse. Ele não ignora o elemento volitivo, mas não lhe empresta a mesma importância que Savigny.
Ao ser invocado o argumento da motivação envolvendo as ocupações estudantis e, por conseguinte, o desinteresse dos ocupantes em tornaram-se proprietários da coisa ou obter seu domínio, é que se torna necessário um retorno a Teoria Subjetiva de Savigny. A intenção dos ocupantes não pode ser reduzida ao seu plano mental, mas devidamente externalizada, pois parte fundamental da luta por direitos reside no ato de publicização da insatisfação popular e o que objetivam com o ato de ocupar. Não se tratando de esbulho possessório, as intervenções policiais sem uso, sequer, de autorização judicial tratam-se de mitigação do exercício livre a manifestação e expressão concedido pela Constituição Federal de 1988.
Estando a relação entre ocupantes e Estado num patamar completamente diferente daquele em que se encontraria se fossem, ambos, particulares, não é razoável que a população seja impedida de manifestar-se da forma que pode e tem acesso. Se mesmo entre particulares a interpretação do Código Civil já adota, de antemão, uma postura protetora quanto ao proprietário e possuidor que perdeu a posse, é flagrante que a Administração Pública chegue a conclusão de que foi prejudicada com supostos excessos populares e se autorize, ela própria, na eventual busca de retomada da posse. É possível que outros membros da sociedade civil que eventualmente se sentirem prejudicados em seus direitos e liberdades, pela ocupação, entrem com ação no Ministério Público, mas ao Estado cabe o papel de negociar com os manifestantes eventuais pautas por estes propostas.
6. As ocupações e o desforço possessório
Não obstante, a Teoria Geral do Estado emane que o Estado possui o monopólio do uso legitimo da força, temos que, hodiernamente, tal prerrogativa é temperada pelo ordenamento jurídico e assim, a instituição estatal molda-se pelo conjunto de regras e princípios estruturantes; no nosso marco civilizatório, a dignidade da pessoa humana sendo a sua norma vetora.
Bourdieu, ao trabalhar com o poder simbólico e as fontes de dominação, expõe que vivemos e reproduzimos uma estrutura simbólica capaz de efetivar a integração social e, por conseguinte, contribuir para o consenso sobre os aspectos fáticos, facilitando assim a aceitação de normas gerais e abstratas, a guisa de exemplicação, como a paz e a ordem social. Esse aspecto configura a criação e perpetuação de ideologias capazes de apresentar interesses de um grupo particular como se fossem universais, influenciando sobre a política; sobre o “direito de dizer o Direito” e fomentando uma violência simbólica aos partícipes desviantes, aos seres abissais. (BOURDIEU, 1989, p. 10-11)
Pelo direito fundamental à liberdade de manifestação e reunião, esculpidos na Carta Magna de 1988 nos incisos IX e XVI do artigo 5º, diversos estudantes ocuparam escolas públicas como ato simbólico e contrário a PEC 241 e contra a MP n. 746/2016. Embora haja essas garantias, força contrária aos manifestos alegaram uma possível deslegitimidade por uma afronta à continuidade dos serviços públicos, no caso, a continuidade plena e efetiva das escolas que materializam o direito fundamental à educação. Nota-se, assim, um conflito aparente de princípios que pela dogmática constitucional concernente à proteção do núcleo essencial (teoria relativa), a proteção deverá se dar observando toda a peculiaridade do caso concreto, mediante a utilização do postulado da proporcionalidade. (MENDES, 2013, p.213)
A ação de reintegração de posse tem como pressuposto fático o esbulho e possui a finalidade de recuperar a posse perdida em razão da violência, clandestinidade, ou precariedade, sendo possível, ainda, pleitear a indenização por perdas e danos. Destarte, a violência simbólica esculpida nessa definição, faz com que os esbulhados considerem os ocupantes como meros invasores e pleiteiem uma tutela judicial para a panaceia de suas demandas diante de uma ofensa exercida contra eles, que os impedem de continuar exercendo as prerrogativas quanto à posse. Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção, a qual é insuscetível de atender às condicionantes que ensejam o direito à indenização:
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - BEM PÚBLICO - OCUPAÇÃO PRECÁRIA - MERA DETENÇÃO - INVIABILIDADE DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA - INDENIZAÇÃO - DESCABIMENTO - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, a ocupação de bem público configura ato de mera detenção decorrente da tolerância ou permissão do Poder Público, o que inviabiliza a proteção possessória contra o ente estatal. - Sendo o bem público insuscetível de apossamento, não se há falar em indenização pelas benfeitorias edificadas no imóvel ocupado de forma precária, notadamente diante da ausência de mera tolerância, de concessão, permissão ou autorização de uso, em observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. - Pedido inicial julgado improcedente. Apelação desprovida.(TJ-MG - AC: 10515100027538002 MG, Relator: Eduardo Andrade, Data de Julgamento: 23/06/2014, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2014).
O Código Civil, no artigo 1.210, expõe que o possuidor turbado, ou esbulhado poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força (proporcional ao ato de afronta, pois se não o fosse estaríamos diante de uma vingança entre os particulares e uma permissibilidade contrária a premissa do monopólio do uso da força estatal), contanto que o faça logo, pois os atos de defesa ou desforço, não podem ir além do indisponível à manutenção ou restituição da posse.
O parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo gerou divergências entre especialistas e defensores do movimento de ocupações, qual seja: a possibilidade do governo retomar a posse dos prédios públicos ocupados sem a necessidade de observação das diretrizes legais, no caso, sem o mandado judicial. A escusa dos ritos formais-legais dá-se sobre a justificativa do direito de autotutela da posse[4] O cerne de discussões entre os juristas deu-se em razão da tempestividade exigida pelo artigo 1.210 do Código Civil que fora reinterpretado pela Procuradoria como uma exigência somente aos imóveis privados; o caráter temporal para a Administração Pública seria “atemporal” como afirmou o procurador Adalberto Robert Alves.
Ariel de Castro Alves, advogado e membro do Movimento Nacional de Direitos Humanos, manifestou um posicionamento contrário ao adotado pela Procuradoria, pois, assim, o governo burla a Constituição e as regras legais, criando uma interpretação para favorecer seus interesses. Pelo prisma de que quando uma lógica hermenêutica se pauta por questões políticas e não constitucionais, gerando a plena expressão de relações de poder dominantes em um determinado ethos, conferindo um maior poder a uma das partes, no caso o Estado, temos um ato de caráter não legítimo diante a disparidade no enlace processual , maculando o pleno contraditório e a ampla defesa.
7. Conclusão
A juventude demonstrou seu legítimo inconformismo contra o autoritarismo, tendo em vista toda a conjuntura política de corte de gastos em setores como o da educação e da saúde, corrupção do governo; tudo isso sendo feito com a flexibilização das normativas constitucionais, caracterizando o estado de exceção.
Como forma de protesto e crítica ao poder, os alunos tiveram a iniciativa de ocupar as escolas e universidades e a resposta ofertada pelo Estado brasileiro tem sido pautada por atos de repressão, ao invés de viabilizar o diálogo com os alunos.
Detectamos uma absorção por parte do Judiciário e do poder midiático de imagens estereotipadas do fenômeno das ocupações, sedimentando um imaginário de periculosidade para os estudantes que estão ocupando as escolas e universidades. O mesmo ocorre com os movimentos sociais organizados que buscam construir sua cidadania através da ruptura com determinado modelo de ordem social.
Importante destacar que o grande motivo das crises democráticas é que os espaços públicos são espaços privilegiados nos embates da sociedade civil e seu acesso vem se tornando cada vez mais reduzido. Pensar em democracia é justamente retomar o campo da política para a sociedade. Os espaços públicos são, então, aqueles onde se dão os embates políticos. Ademais, a noção de público não se confunde com o interesse do Estado, sendo, por outro lado, um representativo terminológico do interesse da coletividade. Isso significa que o interesse público refere-se à satisfação dos direitos fundamentais, ou seja, aqueles constitucionalmente previstos. A mera alusão a um interesse público em decisões judiciais e administrativas relativas às ocupações deve ser vista como autoritarismo, impassível de aceitação em um Estado Democrático de Direito.
Assim, as ocupações das escolas e universidades públicas não se enquadram no instituto da posse, afastando, portanto, todas as consequências jurídicas advindas do enquadramento em referido instituto. Trata-se de um ato de desobediência civil nos moldes trazidos por Maria Garcia que visa a simbolizar a insatisfação com a mitigação de direitos fundamentais, especialmente do direito à educação.
Referências
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[1] A despeito do Código Civil elencar separadamente as três modalidades de bens públicos nos incisos do artigo. 99, é possível conceber, com relação aos bens de uso comum e bens de uso especial, que não há diferença substancial quanto ao tratamento jurídico. Como bem salienta a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não existe diferença de regime jurídico com relação aos bens de uso comum e de uso especial, haja vista que ambos estão destinados a fins públicos. Essa destinação “pode ser inerente à própria natureza dos bens (como ocorre com os rios, estradas, praças, ruas) ou pode decorrer da vontade do poder público, que afeta determinado bem ao uso da Administração para realização de atividade que vai beneficiar a coletividade, direta ou indiretamente” (2013, p.746).
[2] Para mais esclarecimentos, vide artigo “Ocupações estudantis, desobediência civil e interpretação da Constituição”, de autoria do Professor Andityas Soares de Moura Matos: http://emporiododireito.com.br/ocupacoes-estudantis-desobediencia-civileinterpretacao-da-constituição/
[3] Disponível em http://ajd.org.br/documentos_ver.php?idConteudo=228. Acesso em 29/11/2016.
[4] Disponível em http://g1.globo.com/são-paulo/noticia/2016/05/especialistas-divergem-sobre-parecer-que-aceita-reintegracao-sem-mandado.html. Acesso em 29/11/2016.
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Breno Cesar de Souza Mello, Bacharel em Direito pela UFJF
Marcella Beatriz Louza Simões, Bacharela em Direito pela UFJF
Maria Augusta Domingos Dias, Bacharela em Direito pela UFJF
Maria Augusta Domingos Dias
Fonte: mariaaddias.jusbrasil.com.br