A Concessão Pública é o contrato entre a administração pública e uma empresa privada, pelo qual a primeira transfere, à segunda, a execução de um serviço público, para que exerça este em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de monopólio ou não. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Editora Jurídico Atlas, 2006.) - Arts. 21, XI, 25, § 2º, 30, V e 175 da CF
Conforme política nacional de transportes, a expansão do sistema de rodovias, prevê obras em duplicação, pavimentação, acesso a portos, contornos e travessias urbanas, para a eliminação de pontos de estrangulamento em eixos estratégicos, além do desenvolvimento de novas regiões, ampliação da integração física nacional aos países vizinhos e redução do custo do transporte. A melhoria da qualidade e tráfego nas rodovias, para reduzir o índice de acidentes, a garantia de carteira de projetos para investimentos no setor com previsão de integração a outros modais (ferrovias e hidrovias) e concessão de rodovias com grande volume de tráfego.
Dentre as obrigações contratuais genéricas, cabe à concessionária identificar as áreas desapropriadas à época da implantação rodoviária, para estabelecer os limites da faixa de domínio, sendo através de pesquisa cartorial, acervo de notificações de invasões realizadas pelo ente público competente à época da implantação do projeto rodoviário, bem como portarias de utilidade pública e projeto aprovado de implantação.
DAS RODOVIAS DUPLICADAS E SUAS FAIXAS DE DOMÍNIO
Conforme a terminologia usada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), “rodovias duplicadas são aquelas formadas por duas pistas com duas ou mais faixas para cada sentido, separadas por canteiro central, por separador rígido ou ainda com traçados separados muitas vezes contornando obstáculos”.
A faixa de domínio é conceituada no ANEXO I, da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), onde trata DOS CONCEITOS E DEFINIÇÕES, qual seja:
“FAIXAS DE DOMÍNIO - superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobre a via.”
Há de se destacar também a definição adotada pelo glossário de termos técnicos rodoviários que conceitua a faixa de domínio denominando-a como “[...] a base física sobre a qual assenta uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras-de-arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa do recuo.” (Glossário de Termos Técnicos Rodoviários).
A faixa de domínio integra o patrimônio do ente público quando, através de um decreto de utilidade pública, realiza a desapropriação com o pagamento de justa e prévia indenização ou através de apossamento administrativo, onde o ente público se apropria do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização justa e prévia. (Decreto Lei 3.365/41).
Portanto, a dimensão faixa de domínio além das pistas de rolamento e acostamento, só se tornam patrimônio do ente público quando for realizada a desapropriação com o pagamento de justa e prévia indenização ou através de apossamento administrativo.
Apossamento administrativo se configura quando o Poder Público, inexistindo acordo ou processo judicial adequado, se apossa do bem particular, sem consentimento de seu proprietário, obrigando-o a ir a juízo para reclamar a indenização (J.C. de Moraes Salles, A Desapropriação à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Revista do Tribunais, 1980, pg.737).
Sendo assim, caso a posse administrativa seja somente na pista de rolamento até o alinhamento das cercas ali estabelecidas, não há que se falar em desapropriação indireta e ocupação irregular, sem o pagamento de indenização correspondente ou reassentamento das famílias prejudicadas que possuem áreas contíguas às rodovias, para proceder o alargamento da faixa de domínio existente (real) da rodovia.
O Art. 10 do Dec. Lei 3.36541 assim argui:
“A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.”
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.
Na lição de Raquel Melo Urbano de CARVALHO 2008. p, 1139, assim se define Desapropriação Indireta:
“A desapropriação indireta é o irregular comportamento do Poder Público, ao descumprir o procedimento exigido pelo ordenamento para que a aquisição compulsória do bem se realize, imitindo-se indevidamente na sua posse. Assim, o Estado, em vez de cumprir as regras que condicionam o modo de aquisição originária e coercitiva da propriedade, limita-se a materialmente apossar-se da coisa alheia, esbulhando-lhe a posse, em flagrante ilicitude. O instituto é resultado de construção pretoriana que foi absorvida pela doutrina e, na realidade administrativa, consubstancia procedimento comum.”
O conceito de desapropriação indireta destacado por Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Desapropriação indireta é a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público, sem obediência às formalidades e cautelas do procedimento expropriatório. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso às vias judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que seria caso o Estado houvesse procedido regularmente.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p, 845).
Sobre o silêncio administrativo ensina o brilhante Doutrinador Celso Antônio de Mello (Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006):
“Ainda é importante lembrar que o administrador deve agir no momento oportuno, quando a lei determina que o faça, pois a sua atuação tardia fere o dever de agir e acaba configurando uma situação de silêncio administrativo.”
Sendo assim, o silencio não é ato jurídico e consequentemente não pode ser ato administrativo, sendo simplesmente uma declaração jurídica e quem se absteve de declarar, visto que silente, nada se declarou e como consequência não praticou nenhum ato administrativo.
O Art. 78 do CTN assim conceitua o Poder de Polícia:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, por sua vez, defendem que os atributos do Poder de Polícia são a discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionariedade significa a liberdade razoável de atuação da Administração Pública, ou seja, é a escolha que pode ser feita pelo ente administrativo, dentro dos limites legais, através da oportunidade e conveniência. A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. É atributo inerente ao poder de polícia, sem o qual este sequer faria sentido. (ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 10ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 163).
O Art. 82 da lei 10.233/2001 assim argui que são atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação:
“IV - administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, eclusas ou outros dispositivos de transposição hidroviária de níveis, em hidrovias situadas em corpos de água de domínio da União, e instalações portuárias públicas de pequeno porte;”
O artigo 116 da Lei 8.112 assim argui que são deveres do servidor:
“III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;”
Neste ínterim há uma diferença entre faixa de domínio existente e faixa de domínio projetada, sendo que a faixa de domínio existente inclui somente a pista de rolamento, acostamento até o limite da cerca do imóvel de terceiros, e a faixa de domínio projetada deve ser comprovada com o projeto de implantação rodoviária aprovado, estabelecendo a faixa de domínio adotada no trecho e subtrecho a ser duplicado.
DIFERENÇA FAIXA DE DOMÍNIO X ÁREA NÃO EDIFICÁVEL
A faixa de domínio e a área não edificável são coisas distintas, sendo que a primeira denomina-se como “a base física sobre a qual assenta uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, obras-de-arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa do recuo.” (Glossário de Termos Técnicos Rodoviários).
A faixa de domínio integra o patrimônio do ente público quando, através de um decreto de utilidade pública, realiza a desapropriação com o pagamento de justa e prévia indenização ou através de apossamento administrativo, onde o ente público se apropria do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização justa e prévia. (Decreto Lei 3.365/41).
De outra forma, a área não edificável trata-se de uma mera limitação administrativa, no intuito de proibição de edificações a menos de 15 (quinze) metros do limite da faixa de domínio da rodovia e está amparada pelo art. 4º, III da Lei 6.766/79 que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano.
O nobre doutrinador Hely Lopes Meirelles assim conceitua:
Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou atividades particulares às exigências do bem estar social. (MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito administrativo brasileiro". 22. ed. - São Paulo : Malheiros, 1997)
A jurisprudência dominante já diferencia a faixa de domínio de área não edificável, conforme entendimentos que segue:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITORIA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM FAIXA DE DOMINIO DE RODOVIA. PERIGO A SEGURANÇA DOS USUARIOS. INDENIZACAO DO PROPRIETARIO DE BOA FE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRODUCAO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULACAO DA SENTENCA. 1. Trata-se Apelacao interposta contra sentenca que julgou procedente o pedido de desocupacao e demolicao do imovel situado na faixa de dominio da rodovia BR-116. Cuida-se, tambem, de Agravo Retido que impugna decisao que indeferiu o pedido de oitiva das testemunhas. 2. Na hipotese, a Demandante (concessionaria responsavel pela exploracao da rodovia), verificando a existencia de edificacao irregular na beira da estrada, propos a presente demanda com o objetivo de demolir a casa construida pelo Demandado, tendo em vista que a manutencao do referido bem representaria perigo ao trânsito na rodovia. Em sua defesa, o Demandado alega que reside no imovel ha mais de 20 anos e que, a epoca da construção, teria sido autorizado pelas autoridades locais a erguer a casa objeto de discussao, onde vive com sua esposa. Porem, afirma que nao se opoe a retirar-se do local,desde que seja indenizado pelas benfeitorias realizadas. 3. A pericia concluiu que a manutencao da casa construida pelo Demandado pode agravar os danos decorrentes de eventuais acidentes,de maneira que, em nome da segurança no trânsito, construção deve ser demolida. 4. E possivel indenizar o proprietario de boa fe pela destruicao de casa situada na faixa de dominio de rodovia. Precedentes: TRF1, 5a Turma Suplementar, REO 199938000329640, Rel. Juiz Fed. Conv. DAVID WILSON DE ABREU PARDO, e-DJF1 19.12.2011; TRF1, 5a Turma,REO 00038000370384, Rel. Juiz Fed. Conv. JAMIL ROSA DE JESUS, e-DJF1 9.7.2010; TRF5, 1a Turma, AC 200584000064154,Rel. Des. Fed. FRANCISCO DE BARROS E SILVA, DJ 17.10.2008.5. No caso dos autos, a comprovacao da boa fe do Demandado se daria por meio da oitiva das testemunhas, as quais esclareceriam se os órgãos publicos administradores da estrada a epoca permitiram a edificacao.Portanto, o indeferimento da prova testemunhal constitui cerceamento de defesa do Demandado, representando grave vicio que enseja a nulidade do julgamento realizado.6. Apelacao parcialmente provida e Agravo Retido provido. (TRF-2 - AC: 200551130003185 RJ 2005.51.13.000318-5, Relator: Juiz Federal Convocado RICARDO PERLINGEIRO, Data de Julgamento: 24/07/2012, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::03/08/2012 - Página::188) (g.n.)
DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. EDIFICAÇÃO JUNTO À RODOVIA FEDERAL. DEMOLIÇÃO DE OBRA. FAIXA DE DOMÍNIO E ÁREA ?NON AEDIFICANDI?. PERÍCIA. A faixa de domínio é a base física sobre a qual se assenta a rodovia, sendo constituída pela pista de rolamento, canteiros, acostamentos e sinalização, estendendo-se até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa de recuo. Além desta faixa, existe ainda uma limitação administrativa incidente sobre uma área não edificável de 15 metros na lateral da rodovia, com restrição ao uso da propriedade, com o fim de tutelar o interesse público, nos termos do art. 4º da Lei n.º 6.766/79. No caso, restou demonstrado que a construção apontada como irregular situa-se fora da faixa de domínio da rodovia e da área non aedificandi, e não representa qualquer risco para os usuários da rodovia. Outro traçado projetado para a rodovia BR-040, que nunca chegou a ser construído, não é motivo suficiente para a pretendida demolição. E não cabe à ANTT, ou à concessionária que administra a rodovia, postular em juízo a desocupação/demolição de bem de suposta propriedade da União, o que deve ser discutido na via própria. Apelação desprovida. Sentença confirmada. (TRF-2 - AC: 200851060003610 , Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 12/05/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 20/05/2014)
DO DIREITO A PROPRIEDADE
O direito à propriedade é uma garantia constitucional prevista no art. 5º, XXII, da nossa Carta Magna. Por sua vez, as ações possessórias possuem caráter protelatório contra ameaça ou um direito violado. Assim, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, prevê amparo jurisdicional contra ameaça ou lesão a um direito, podendo aquele que se sentir ofendido demandar a Tutela Estatal.
Ao analisar a atual legislação brasileira, no que tange à propriedade, verifica-se que ser proprietário é ter domínio da coisa, poder usar (fazer uso), gozar (alugar, arrecadar, colher seus frutos) e dispor (vender, emprestar, doar).
É sabido que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei especial, a fauna e a flora, dentre outros.
Portanto, sendo estas e outras questões legais observadas, como já dito, o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha, ou, ainda, o proprietário tem o direito de se defender inclusive do justo receio de ser molestado.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. (...)
Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
O Decreto lei 3.365/41 que dispõe sobre as desapropriações por utilidade pública, assim expressa em seu art. 35:
“Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”
Sobre o tema, a jurisprudência tem mantido o seguinte entendimento:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERDITO PROIBITÓRIO. DIREITO À POSSE ANTERIOR BASEADA NO DOMÍNIO. ESBULHO NÃO DEMONSTRADO. MANUTENÇÃO. 1. Apelação interposta pelo DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTE contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que a ré se abstenha de perturbar a posse do autor sobre a gleba em comento, excepcionado o exercício regular do poder de polícia, mediante observância do devido processo legal. 2. "Embora o imóvel em litígio se situe em faixa de domínio, a qual acarreta limitação administrativa ao proprietário, este, por tal fato, não se encontra privado de sua posse, cabendo ao Poder Público, caso descumprida a vedação de edificar, promover a medida judicial cabível, diversa da via possessória".(...) (TRF-5ª R. - AC 196798-RN, 3ª T. - DJ. 10/01/2002). 3. Não há que se falar em urgência na remoção de cercas, árvores ou outros elementos capazes de prejudicar a utilização da rodovia, tendo em conta que o autor reside no bem a aproximadamente quinze anos. Assim, cabe a autarquia abrir o devido processo legal, notificando os interessados e indicando precisamente quais os elementos a serem suprimidos, a fim de que possa ser exercido o contraditório e a ampla defesa. 4. Em nenhum momento, no entanto, restou demonstrado no processo, qual a espécie de poder de polícia o DNIT pretende usar sobre o bem ou se o imóvel está sendo objeto de alargamento das pistas de rolamento da BR. O que ficou transparecendo dos autos é que o DNIT não está querendo tolerar o uso do bem pelo Autor, quer quanto as suas plantações, quer quanto a construção existente, dando a entender que seu poder de polícia se configurou com a intolerância do uso do bem por particular. 5. O Autor, pode continuar com a detenção da coisa, residindo em sua pequena casa e fazendo plantações de subsistência, sem que isso implique na impossibilidade do DNIT poder usar o mesmo bem quando necessário ao desempenho de suas atividades e até proceder alargamento da pista ou beneficiamento da rodovia no que diz respeito a material, equipamento e bem de segurança da BR, desde que obedecido o devido processo legal. 6. Apelação parcialmente provida, apenas para aclarar as circunstâncias de uso do detentor da coisa e do poder de polícia do DNIT. (TRF-5 - AC Nº 484020/PE (2009.83.00.001976-0), Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Data de Julgamento: 18/05/2010, Segunda Turma). (g.n.)
CONCLUSÃO
Por tudo exposto, conclui-se que para definição da faixa de domínio em rodovia já pré-existente, depende de documentação pública à época da implantação do projeto rodoviário, quais sejam, o decreto de utilidade pública para fins de desapropriação com a descrição da faixa de domínio projetada, aliado ao projeto executivo de implantação, sob pena de ser considerada legalmente a faixa de domínio real, quais sejam, as pistas de rolamento, canteiros, obras-de-arte, acostamentos, sinalização e faixa lateral de segurança, até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa do recuo.
Sendo assim, nos casos de duplicação rodoviária, onde não houve desapropriação direta ou apossamento administrativo através da desapropriação indireta, bem como não haver documentação pública comprobatória de faixa de domínio projetada, não há que se falar em recuo de cerca de propriedade sob alegação de invasão de faixa de domínio e ocupação irregular, cabendo assim à concessionária de serviço público realizar desapropriação direta nas áreas privadas necessárias à duplicação rodoviária ou proceder reassentamento das famílias atingidas em áreas contíguas às rodovias.
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Thiago Pessoa Vaz
Advogado, Ex-Procurador Municipal/BA, Ex-Consultor Jurídico VALEC, DNIT e VALE
Advogado especialista fundiário, com militância em Direito Civil e Imobiliário, com ênfase em ações possessórias, regularização fundiária, projetos de desapropriação, regularização de faixa de domínio pública, análise sócio-patrimonial, bem como soluções jurídicas. Domínio jurídico da Lei de Parcelamento e uso do solo urbano e Georreferenciamento de áreas rurais nos termos da Lei nº 10.267/2001, com acompanhamento nos processos de inscrição e regularização imobiliária/fundiária, como averbação de CAR, CNIR e NIRF, incluindo ainda usucapião extrajudicial ou judicial, dentre outras soluções jurídicas junto aos órgãos competentes, até a fase de efetivo registro cartorial. Ex-Procurador Municipal e ex-titular da Comissão de Regularização Fundiária Urbana do Município de Itabuna - Bahia
Fonte: tpvaz.jusbrasil.com.br