No que concerne ao objeto nulidade, geralmente poderá ser alegado em detrimento dos Princípios do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório ou ainda do Juiz Natural, todos presentes no artigo 5º de nossa Carta Magna.
O legislador brasileiro adotou o sistema da tipicidade processual, isto é, para cada ato a ser praticado no processo, há um tipo processual específico, há um caminho a ser seguido, uma forma padronizada de executar esse ato, que deverá ser empregado pelo juiz, pelo representante do Ministério Público, acusação e defesa.
Quando esse tipo processual é desrespeitado, violado, tem-se presente a ocorrência da atipicidade processual.
Como exemplo, podemos citar o caso de o magistrado não poder mais formular perguntas e fazê-las a sua livre vontade no momento da inquirição das testemunhas. Outrora era possível, posto que regia o sistema presidencialista, mas hoje não é mais cabível e o juiz somente poderá formular questionamentos complementares, ao final da instrução, adotando-se atualmente o sistema americano denominado “cross examinator”, de acordo com o artigo 212, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Ocorre que o dispositivo legal supracitado traz um tipo processual, todavia, é demasiadamente cassado no dia a dia, visto que os magistrados questionam as testemunhas conforme almejam. A essa violação dá-se o nome de atipicidade processual.
Atipicidade processual é gênero, sendo caracterizada pelo quebrantamento da norma processual prevista na lei e, para cada tipo de violação, a depender da gravidade do ato e da consequência acarretada, haverá uma espécie específica, sendo elas a irregularidade, a nulidade relativa, nulidade absoluta e a inexistência do ato praticado.
A irregularidade diz respeito à atipicidade leve. Não há qualquer sanção processual e o processo segue seu curso normalmente. Como espécime tem-se o oferecimento das razões recursais fora do prazo.
Concernente à inexistência, tem-se a atipicidade intensa, que compromete a própria formação do ato processual e ele é tido como se nunca tivesse existido no plano real fático. Para melhor entendermos, cito como molde a sentença assinada por pessoa que não seja juiz ou as alegações finais por memoriais oferecidas que são assinadas pelo estagiário do Ministério Público.
Quanto às nulidades, temos a absoluta e a relativa. A nulidade absoluta dar-se-á quando a norma violada atinge interesse público, em que o prejuízo é presumido, pode ser conhecido de ofício pelo juiz e não admite convalidação.
Já a nulidade relativa se dá quando a norma violada atinge interesse privado, em que o prejuízo deve ser comprovado pela parte, a sua declaração depende de provocação da parte interessada e o mesmo admite convalidação.
A nulidade do ato processual, para ser declarada pelo juiz, precisa ter causado prejuízo, seja para a coletividade, para o Estado ou para o particular. Sem prejuízo, ainda que o tipo processual seja violado, não ensejará nulidade, uma vez que o dano é premissa elementar da atipicidade processual que acarreta nulidade, de acordo com o artigo 563 do Código de Processo Penal.
São princípios das nulidades:
- Princípio do prejuízo ou da instrumentalidade das formas (artigos 563 e 566 do CPP): tem que ter prejuízo para a parte para que a nulidade seja reconhecida.
- Princípio do interesse (artigo 565, CPP): a parte que alegar a nulidade não poderá ter concorrido para a sua causa, ter causado, isto é, dado causa à nulidade, ou o desrespeito à formalidade só seja de interesse à parte contrária, pois neste último caso faltar-lhe-á interesse. Alguns doutrinadores afirmam que esse princípio só se aplica às nulidades relativas, visto que as absolutas podem ser declaradas de ofício pelo magistrado.
- Princípio da causalidade (artigo 573, §1º do CPP): a nulidade de um ato acarretará também a nulidade de todos os atos que dele derivem diretamente, isto é, que derivem diretamente do ato nulo ou dele sejam consequências.
- Princípio da convalidação (artigo 572 do CPP): alguns atos nulos poderão ser convalidados, desde que haja previsão para tal nos incisos/parágrafos do referido artigo. Por exemplo, a incompetência do juízo anula tão somente os atos decisórios, os atos processuais de mero expediente e instrutórios não serão anulados, de acordo com o artigo 567 do CPP.
A nulidade poderá ser arguida em sede de preliminares, na resposta à acusação, nas alegações finais por memoriais, na apelação, em outros recursos, ou através de mera petição.
Acarretam a nulidade do ato processual executado:
Incompetência (artigo 564, I do CPP): seja ela a relativa (territorial) ou a absoluta (material e/ou funcional).
A incompetência absoluta poderá ser arguida a qualquer momento, inclusive de ofício pelo juiz. A relativa possui procedimento previsto no CPP para ser arguido, no artigo 95 e seguintes do Código de Processo Penal, que é através de uma Exceção de Incompetência, meio de defesa indireto, em que se discute questões formais.
Suspeição e Impedimento: o órgão julgador precisa e deve ser imparcial, é uma obrigatoriedade do juiz ser sempre imparcial nas demandas que estão sob seu julgamento.
A suspeição, prevista no artigo 254 do CPP, traz hipóteses de violações à imparcialidade do juiz de ordem subjetiva e ela se combate através da Exceção de Suspeição (artigo 95, I do CPP). Já o impedimento é mais grave. As hipóteses que ensejam o impedimento do magistrado são, ao contrário da suspeição, de ordem objetiva. O artigo 252 do CPP traz hipóteses objetivas de impedimento, combatível através da Exceção de Incompetência (artigo 112 do CPP).
O impedimento, por ser mais gravoso que a suspeição e por ser de ordem objetiva, é considerado pela doutrina e pela jurisprudência como hipótese de inexistência e não de nulidade.
Legitimidade da parte (artigo 564, II do CPP): poderá ser ativa ou passiva. Legitimidade das partes é uma condição da ação (artigo 395, II do CPP).
Como essa hipótese não está inclusa no rol do artigo 572 do CPP, a nulidade será absoluta, salvo quando a ilegitimidade for do representante, ocasião em aplicar-se-á o disposto no artigo 568 do CPP.
A nulidade por ilegitimidade poder-se-á caracterizar quanto ao representante da parte, mas não em relação à parte em si, como a ausência de procuração nos autos (artigo 568, CPP).
Outras hipóteses previstas no artigo 564, III do CPP:
- Ausência de denúncia/queixa/representação nos crimes ou ausência de portaria/APFD nas contravenções penais,
- Falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios,
- Quando o réu não possuir procurador constituído e, presente na audiência, o juiz não lhe nomear defensor ou ainda quando o juiz não nomear defensor ao réu ausente.
A Súmula 523 do STF afirma que a ausência de defensor nos autos é causa de nulidade absoluta, no entanto, a defesa técnica deficiente é causa de nulidade relativa, porque a referida súmula exige prova do prejuízo.
Já as Súmulas 707 e 708, ambas do STF, tratam da nulidade em relação ao cerceamento ao direito de escolha do acusado em definir quem será o seu defensor. Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 8º, 2, ‘d’ e ‘e’ da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Em relação ao procurador constituído e ao direito de defesa do acusado tem-se ainda os dispositivos das Súmulas 155, 431 e 712, ambas do STF, Súmula 273 do STJ e o artigo 222 do CPP.
- Ausência de intervenção do órgão do Ministério Público quando necessários aos atos do processo,
- Ausência de citação, interrogatório e prazo legal: Em relação à nulidade da citação podem-se citar os artigos 570 do CPP, bem como os artigos 351 e seguintes, também do CPP.
A citação, via de regra, deve ser feita pessoalmente, mas quando não for possível, será feita por edital, conforme preceitua o artigo 361 e o artigo 363, §1º, ambos do CPP, todavia, a citação por edital somente será cabível se todos os meios e tentativas de citação pessoal forem esgotados. Nesse sentido, a jurisprudência tem aceitado alegação de nulidade da citação por edital quando não esgotadas as tentativas de citação pessoal.
Já em relação ao réu preso, quando o encarcerado for citado por edital por processo em que o juiz competente possui jurisdição na mesma unidade da federação em que o acusado estiver preso, nula será a citação por edital, pois nesse caso o réu deverá ser citado pessoalmente, de acordo com o artigo 360 do CPP e Súmula 351 do STF.
- Ausência de sentença de pronúncia,
- Ausência de intimação do acusado para comparecimento em sessão de julgamento do júri,
- Ausência de pelo menos 15 jurados na sessão do júri,
- Ausência de sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade,
- Inexistência dos quesitos e suas respostas, entre outras hipóteses.
Em suma, o conteúdo é um tanto vasto e riquíssimo, porque o advogado que dominar o assunto terá grandes teses defensivas em suas mãos.
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Letícia Fernandes Domingos
Advogada. Pós-graduanda em Direito Penal e Processual Penal. Membro da Associação dos Jovens Advogados de Minas Gerais.
Fonte: Canal Ciências Criminais