A decisão foi tomada em quatro recursos com repercussão geral reconhecida, mas o tribunal ainda não definiu qual tese deve ser aplicada pelas instâncias inferiores. Na prática, no entanto, dizer que a responsabilidade pelo fornecimento é solidária significa que não existe hierarquia entre as obrigações: todos são obrigados a socorrer todos.
Votaram pela solidariedade os ministros Luiz Edson Fachin, que apresentou voto-vista nesta quarta, dando início ao julgamento desta tarde, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Contra a solidariedade ficaram o relator, Luiz Fux, e os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e o presidente Dias Toffoli. O ministro Celso de Mello não estava presente.
Os ministros rejeitaram embargos de declaração interpostos pela União contra julgamento virtual que definiu a responsabilidade solidária. Portanto, ações judiciais sobre o assunto podem ser dirigidas tanto à União quanto aos estados ou municípios.
Para o ministro Fachin, a responsabilidade solidária deriva da obrigação material comum prevista na Constituição Federal. No entendimento do ministro, ainda que os dispositivos legais imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal, o cidadão pode incluir outro ente no polo passivo, para ampliar a possibilidade de garantia do direito.
Para a ministra Rosa Weber, não cabe ao Supremo definir quem é competente para cada ação desse tipo. “A partir da teoria da asserção e da sua avaliação pessoal, cabe ao julgador concluir o sentido da ação, o que depois pode ser revisto nas instâncias superiores”, disse a ministra.
Ressaltando a complexidade do tema, o ministro Gilmar Mendes afirmou ter preocupação em promover a proteção insuficiente caso o Plenário optasse pela subsidiariedade da União em todos os casos sobre a saúde. “Gostaria de ter mais segurança com relação a esta temática, mas, diante da insegurança, me parece que ainda a responsabilidade solidária é a que preserva o direito posto. Entendo que, de fato, é um tema que eventualmente aqui ou alhures pode ser tratado por parte da administração. Mas, aqui, a ação foi movida exatamente porque o medicamento não constava da lista do ministério”, apontou o ministro.
Divergência
Diferenciando as situações que se impõem ao Judiciário, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que existem demandas em que o medicamento ou o tratamento prescrito não está previsto pelo Ministério da Saúde ou a Anvisa. Nestes casos, a ação deve ser proposta apenas em face da União. Quando é caso de direito violado, no entanto, deveria-se, na visão do ministro, observar quem o violou.
“Portanto, não vejo nenhuma razão para a solidariedade quando não se trate de medicamento que não conste na lista do SUS. Quando o ente responsável não o faz, ele é quem não o fez. Se for o município, a ação deve ser oposta em face do município. Se for o estado, que seja ao estado. E quando for a União, à União. A solidariedade não é grátis. Ela tem um custo para o sistema e se pudermos evitar esse custo sem prejuízo para o paciente é melhor”, defendeu Barroso.
RE 855.178
Fonte: Conjur