No Brasil, os smartphones superaram a população brasileira, conforme dados da Fundação Getúlio Vargas, de forma que as atividades cotidianas, atualmente, acabam sendo desempenhadas com a ajuda deste aparelho, seja desde a simples verificação do horário, até atividades mais complexas, como geolocalização e operações financeiras. Neste mar de oportunidades, o aplicativo de trocas de mensagens de texto e multimídia se tornou plataforma de conversação entre os proprietários de smartphones, seja pela possibilidade de trocas de mensagens, ou mesmo pela possibilidade de ligações pelo aplicativo, bastando a existência de conexão de dados entre discador e o receptor.
No paradigma processual penal, em que as “regras do jogo” – Código de Processo Penal datam de 1941 e as últimas alterações legislativas não possuem enfoque específico nas novas tecnologias, ainda persistem celeumas acerca do tratamento jurídico acerca das fontes e elementos de prova contemporâneas.
No título VII do Código de Processo Penal encontra-se a disposição acerca dos meios de prova e meios de obtenção da prova, de forma que verificamos a ausência de normas específicas acerca das noveis modalidades de comunicação. Diante deste contexto, a hermenêutica que reconhece o sistema acusatório processual, bem como os princípios balizadores deste podem nos servir de ferramenta para situarmos o WhatsApp e o seu sistema de funcionamento dentro do processo penal.
Primeiramente, o WhatsApp pode ser classificado como aplicativo de trocas telemáticas, abrangendo todo o conteúdo audiovisual, e seu funcionamento se dá pela troca de dados por meio da Internet.
Em situação já abordada neste portal, foi reconhecida a nulidade da prova obtida por meio ilícito, visto que após a prisão em flagrante foram acessadas as informações constantes no aplicativo WhatsApp do preso sem que houvesse autorização judicial, de forma que foi respeitado o seu direito à intimidade.
A criatividade investigativa corrobora a necessidade de termos normas processuais claras acerca dos limites do processo penal, de forma que seja possível o exercício democrático punitivo sem desbordarmos das garantias constitucionais. Em outra oportunidade, novamente já explorada por este portal, houve o chamado “espelhamento” das comunicações, quando as mensagens recebidas pelo aplicativo também foram acessadas em outra plataforma, no caso, o computador da autoridade que realizava a investigação criminal. Conforme restou decidido, o espelhamento reflete não apenas uma forma de interceptação de comunicações, visto que ocorre um acompanhamento em tempo real das trocas de mensagens e afins, mas, também, uma quebra de sigilo de dados, pois a partir deste espelhamento, foi possível o acesso a todo o histórico de trocas de comunicação. A decisão merece leitura com atenção, visto que explora de forma ímpar o estado da questão da produção probatória e seus limites constitucionais.
Atualmente, o que se observa nas hipóteses de prisão em flagrante em que verificada a presença de telefone celular juntamente com o preso, ou mesmo nas hipóteses de encontro e apreensão destes aparelhos no cumprimento de mandados de busca e apreensão, é a requisição da autoridade policial ao Juízo para que se possa acessar os dados constantes do bem sob tutela policial.
Ainda, em algumas oportunidades a Autoridade Policial busca o acesso imediato dos aparelhos buscando induzir o custodiado a fornecê-lo, seja pela proposta sedutora de “aliviar” a sua situação, ou, em casos mais graves, forçando o acesso de forma contrária a sua vontade.
A proteção contra o arbítrio estatal nesta seara se encontra vinculada aos dispositivos constitucionais constantes no artigo 5º, incisos X e XII, bem como as disposições do Marco Civil da Internet, que, embora permeada de críticas, explicitou o direito à inviolabilidade na esfera digital., dessa forma, em que pese a legislação esteja atrasada com relação às novas dinâmicas de comunicação e os modos de obtenção de prova, a prática jurídica nos obriga a buscar soluções atuais para as novas tecnologias.
_______________________________________
Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?
Siga-nos no Facebook e no Instagram.
Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.
Por Guilherme Pompeo
Fonte: Canal Ciências Criminais