Nesse sentido, a Constituição, em seu artigo 5º, inciso XI, estabelece que:
"a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Vemos, portanto, que a inviolabilidade de domicílio é a regra, a qual somente poderá ser quebrada em 04 (quatro) hipóteses:
- flagrante delito;
- o desastre;
- para prestar socorro; e
- por determinação judicial, durante o dia.
Violação de domicílio em tráfico de drogas
No caso do tráfico de drogas, é claro que não estamos diante de desastre ou de prestação de socorro.
Portanto, a entrada não autorizada na residência somente poderia ocorrer em caso de flagrante delito ou por determinação judicial, desde que durante o dia.
Nesse ponto, é importante trazer o entendimento de Roberto Delmanto Júnior que, ao analisar a questão do flagrante que possibilita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite sem autorização judicial, afirmou que:
"Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante seqüestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais.
Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar.
Portanto, a correta interpretação do texto constitucional leva à conclusão de que não basta a ocorrência do flagrante de um crime permanente para autorizar a entrada indevida, é preciso que se trate de uma situação de urgência ou emergência, principalmente diante da existência de vítimas, o que não se verifica em crimes de perigo abstrato, como o de tráfico de drogas.
O Ministro do STJ Rogerio Schietti Cruz, ao votar no Recurso no Habeas Corpus número 83.501/SP, foi além do simplório pensamento comum, afirmando que,
"Espera-se que a autoridade policial proceda a investigações preliminares que a levem a descobrir que a residência de determinado indivíduo serve de depósito ou de comercialização de substâncias entorpecentes, de maneira a autorizar o ingresso na casa, a qualquer hora do dia ou da noite, dada a natureza permanente do tráfico de drogas.
[…] é de particular importância (re)pensar em que medida o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa uma intervenção restritiva legítima do ponto de vista constitucional, e não uma violação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio.
Isso porque a ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Não se há de admitir, portanto, que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.
Ora, se o próprio juiz (um “terceiro neutro e desinteressado”) só pode determinar a busca e apreensão durante o dia e, mesmo assim, mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
Já no Recurso Especial número 1.574.681/RS, o STJ entendeu que
"Se é verdade que o artigo 5º, inciso 11, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial – ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro –, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.
Depreende-se que, apesar do domicílio ser, em regra, inviolável, o que temos visto ser concretizada, principalmente diante do caráter punitivo que reina em nosso sistema penal, a violação cada vez mais intensa da casa das pessoas, tudo devidamente autorizado por meio de decisões judiciais das mais variadas que buscam, na verdade, uma oportunidade de punir cada vez mais, não importando se legal o ilegalmente, justa ou injustamente.
A conclusão que podemos chegar, então, é a de que o domicílio é inviolável e o fato de o crime de tráfico de drogas ser permanente não possibilita a entrada não autorizada por policiais, sendo imprescindível a expedição de mandado de busca e apreensão.
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Pedro Magalhães Ganem
Especialista em Ciências Criminais. Pesquisador.
Fonte: Canal Ciências Criminais