No recurso, o condenado citou as mudanças promovidas no Código Penal com a Lei 13.718/2018, incluindo a tipificação do crime de importunação sexual, com pena mais branda que o de estupro. Ele defendeu a aplicação da regra do artigo 215-A ao seu caso, já que a conduta criminosa descrita foi tocar parte íntima de seu neto sobre a roupa.
Para o recorrente, a rapidez no toque e o fato de ter sido um contato único não permitiriam o enquadramento da conduta como estupro de vulnerável, nos moldes do artigo 217-A do Código Penal. Na época dos fatos, a vítima tinha seis anos de idade.
O relator do caso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, disse que o assunto merece reflexão, já que, em princípio, não há impedimento à desclassificação do crime, e a gradação da punição parece razoável.
“Não é recomendável que as condutas de conjunção carnal, sexo oral e sexo anal possuam o mesmo tratamento jurídico-penal que se dá ao beijo lascivo, sob pena de verdadeira afronta à proporcionalidade”, comentou.
Todavia, o relator destacou que a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Penal do STJ entende que a desclassificação não é possível nos casos de vítima menor de 14 anos, em razão da presunção de violência.
Reynaldo Soares da Fonseca disse que o Supremo Tribunal Federal iniciou, em 2018, julgamento que definirá se é possível desclassificar a conduta do artigo 217-A para a do artigo 215-A.
O relator citou trechos do voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso pela possibilidade de desclassificação, tendo em vista que, antes das alterações promovidas pela Lei 13.718/2018, a tipificação do crime sexual se situava entre dois extremos: a pena exacerbada do crime de estupro ou a sanção muito branda da contravenção penal.
O ministro do STF destacou que a doutrina sempre criticou a ausência de uma diferenciação precisa na lei das diversas modalidades de ato libidinoso, o que reforça a necessidade de o julgador procurar distinguir condutas mais graves e invasivas das menos reprováveis, preservando a razoabilidade da punição.
“Nesse encadeamento de ideias, ressalvo meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do artigo 217-A para o do artigo 215-A, ambos do Código Penal, porém mantenho o entendimento de ambas as turmas penais do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos”, concluiu Reynaldo Soares da Fonseca ao negar provimento ao recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Fonte: Conjur