O tal encontro, que ocorreu em Paris, teria sido antecedido por longas (e picantes) conversas via aplicativo WhatsApp e envolveria a troca de mensagens e imagens íntimas entre os dois e ainda não há uma versão definitiva sobre o que de fato ocorreu, a qual poderá depender de uma perícia do conteúdo das trocas de mensagens.
Neymar Jr. trouxe a público a troca de mensagens para se defender da acusação de estupro e denunciar suposta tentativa de extorsão, já que nas mensagens haveria a ‘prova’ de que a relação foi consensual do início ao fim, pois a denunciante teria continuado com a conversa, no dia seguinte, desejando um novo encontro, o que poderia descaracterizar por completo a acusação de estupro.
Essa divulgação – conforme noticiado – está sendo objeto de apuração de crime de divulgação de cena de sexo e/ou pornografia sem consentimento, que caracteriza a conduta do Art. 218-C do Código Penal.
Isto porque o julgamento de Neymar Jr. por estes fatos está em curso na opinião pública e deixar de apresentar tais conversas (de WhatsApp), desde já, seria o mesmo que se tornar irreversivelmente culpado!
No processo penal, a prova é conceituada como todo elemento pelo qual se procura mostrar a existência (ou inexistência) e a veracidade (ou falsidade) de um fato, tendo como finalidade influenciar no convencimento do julgador.
Quando a infração deixa vestígios é indispensável o exame de corpo delito e outras perícias realizadas por peritos, conforme determina o Art. 158 e seguintes do Código de Processo Penal.
No caso em questão, o WhatsApp é uma tecnologia (e inovação) disruptiva (rompeu o paradigma anterior da telefonia móvel celular, barateando e quebrando todas as fronteiras da comunicação pessoal por mensagens, telefone e até por vídeo), possui tecnologia que é pouco compreendida pelos operadores do direito, diante do pouco tempo dela no mercado e da sua enorme complexidade.
As trocas de mensagens são criptografadas “de ponta a ponta”, ou seja, em tese, somente é possível o acesso ao conteúdo delas por aqueles que trocaram as mensagens, impedindo terceiros de vê-las.
Aí surge um grande problema no tocante à prova processual, que é o de autenticar e validar um conteúdo de conversa entre duas pessoas, sem ter em mãos ambos os aparelhos celulares para serem periciados em conjunto.
Os mais renomados peritos já alertaram que há possibilidade de inserção/supressão de diálogos, fotos, áudios em um arquivo extraído de um único participante da conversa.
Assim, surge o conceito da preservação da cadeia de custódia da prova (que diz respeito à preservação da confiabilidade de todos os atos que a compõe, como registro documentado de toda a cronologia da posse, movimentação, localização e armazenamento do material probatório) e ela, estaria em risco sem que ambos os aparelhos fossem periciados, já que não seria viável autenticar uma conversa sem comparar o conteúdo de ambos os celulares dos interlocutores, o de Neymar Jr. e da mulher que o acusa de estupro, para saber se há integridade dos diálogos que foram travados.
As provas produzidas pelas partes (MP, Defesa e até Assistente de Acusação) pertencem ao processo, diante do princípio da comunhão das provas, o que na prática permite o amplo acesso, uso e questionamento (por perícia, se for o caso) das provas produzidas, por todos os sujeitos processuais.
Assim, sem a prova pericial simultânea nos aparelhos celulares de Neymar Jr. e da denunciante, NÃO se poderá confirmar validamente e livre de dúvidas, a versão que cada um sustenta com relação às conversas pelo aplicativo WhatsApp.
A falta dos procedimentos adequados impossibilita o julgador de avaliar a validade dessas provas, sendo necessário ignorar ou retirar do processo essas mensagens para não cometer nenhuma Injustiça.
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*Jonas Marzagão e Elizeu Soares de Camargo Neto, advogados criminalistas, sócios do Marzagão e Camargo Advogados Associados
Fonte: Estadão