Nos casos em que não haja a comprovação da presença do funcionário público, a ação é desqualificada. Ou seja, não se trata de prevaricação.
Em geral, não é difícil entender o funcionamento dos crimes contra a administração pública. Eles têm como objetivo principal resguardar o poder público e responsabilizar o agente encarregado dessa proteção inicial.
Para entender o conceito de prevaricação, você deve entender completamente quem é o funcionário público. Por isso, preparei este artigo para você acabar com todas as suas dúvidas. Acompanhe!
Definição de funcionário público
O funcionário público possui algumas definições por lei, em conceito literal ele seria um indivíduo que trabalha para a Administração Pública.
Entretanto, na prática, vai muito além desse fato. Mais do que trabalhar para o Estado, o funcionário público é parte da máquina estatal.
Na Constituição de 1988, temos a definição somente do servidor público. As condutas dos titulares desses cargos foram descritas nos artigos nº 37 a 41, sendo descrito quem é o servidor público civil.
Essa também foi a primeira vez que a pessoa empossada em cargo público foi chamada dessa forma.
Já os empregados públicos (art. nº 37 da Constituição Federal) possuem definição mais próxima do que seria o conceito literal.
Entretanto, não fazem parte do funcionalismo público para o direito administrativo. Neste direito, o funcionário público seria uma pessoa concursada incumbida de cargo público e com relação estatutária.
Então, os servidores públicos se diferem do emprego público em funções e direitos, já que o empregado público é celetista.
Além disso, apesar de fazer parte, não são todos os agentes públicos que se caracterizam funcionários públicos para a administração.
No entanto, no conceito do direito penal, todas essas regras são dispensadas. No artigo 327 do Código Penal temos uma definição de funcionário público que exerce cargo, emprego ou função pública.
Ou seja, é o conceito de agente público, pois foram incluídas pessoas e/ou empresas prestadoras de serviços e entidades paraestatais.
Entenda o que é prevaricação
Por ser um crime, a prevaricação está descrita no artigo 319 do código penal. É um artigo pequeno, que declara a prevaricação como o retardamento, omissão e abstenção das funções e responsabilidades do agente público.
Ela também se refere a ação contrária as leis, quando há interesses privados ilícitos. Veja a lei:
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
No entanto, a prevaricação é um crime extremamente difícil de ser medido. Por isso, é preciso que a ação seja diretamente relacionado ao que está descrito na lei.
Isso porque não pode existir um julgamento arbitrário sobre o ato. Essa é uma forma de proteger o sistema judiciário, a máquina pública e, inclusive, os servidores públicos.
Nos casos em que não exista a prevaricação comprovada, ou seja, um ato ilícito com motivações pessoais, o autor pode ser declarado inocente.
Porém, isso não significa que ele não cometeu nenhuma ilegalidade, somente não cometeu nenhum delito para o direito penal.
Ele ainda pode ser penalizado por improbidade administrativa, na esfera cível ou sofrer um processo administrativo disciplinar. Cada um deles com uma penalidade distinta.
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Diferenças entre prevaricação e corrupção
A corrupção é um termo midiático para a maioria dos atos e omissões consideradas ilícitas cometidas por agentes públicos. Em especial, por ser de fácil entendimento e com um significado amplo na língua portuguesa.
Entretanto, no caso da prevaricação, a dúvida é válida, por serem dois delitos diferentes que precisam ser esclarecidos e entendidos.
No código penal, a corrupção aparece sobre diferentes situações, incluindo nos crimes contra a administração pública.
Essa é uma das similaridades que causam dúvidas na hora de determinar qual crime foi cometido, apesar de não ser a única.
Então, para diferenciar a prevaricação da corrupção precisamos entender o que é a corrupção ativa e passiva.
A corrupção ativa está no artigo 333 do código penal. Ela é caracterizada por uma pessoa física ou jurídica que ofereça ao funcionário público vantagens para este omitir ou praticar ações de sua responsabilidade.
Já a corrupção passiva (artigo 317) tem o agente público como autor. Este recebe ou solicita vantagens para o seu interesse, utilizando seu cargo. A corrupção passiva se aproxima de forma substancial ao determinado por prevaricação.
Entretanto, quando falamos desses crimes são os detalhes que vão fazer diferença.
A motivação é determinante, já que na corrupção passiva não se deixa clara a motivação, que pode ser para outra pessoa.
No crime de prevaricação temos como motivação sentimentos e interesses pessoais do próprio funcionário público.
Prevaricação imprópria
O conceito da Prevaricação Imprópria foi incluído pela Lei nº 11.466/2007, e ela se refere tão somente aos diretores penitenciários e/ou agentes públicos destes locais.
Mesmo que sua base continue sendo a conduta indevida com atos e omissões praticadas por agentes públicos, essa possui uma motivação diferente.
Isso por sua situação ser bem mais específica do que a lei traz sobre prevaricação em geral.
A prevaricação imprópria se refere à conduta dos agentes de segurança, ao findar a comunicação dos presidiários com outros sem autorização.
Casos em que o preso consiga acesso telefônico, mesmo que o aparelho não passe pelas mãos do agente, serão tratados como prevaricação imprópria. Já que houve omissão e falta no seu ofício, mesmo que não haja motivação ou interesse pessoal como a prevaricação própria.
É importante que você saiba que isso não se aplica aos diretores de hospitais de custódia. Dada a lei que se refere a um tipo penal, ou seja, preso.
Qual a pena para crime de prevaricação?
A pena para crime de prevaricação pode ser de detenção, de 3 meses a 1 ano + multa, que será determinada pelo juiz conforme os danos à administração pública.
Independente se o crime de prevaricação for próprio ou impróprio o processo a ser seguido é similar. Ambos são crimes afiançáveis e antes mesmo do início da ação penal, o funcionário tem 15 dias para uma resposta preliminar à notificação inicial.
Caso o juiz verifique a procedência na resposta, a denúncia do Ministério Público será rejeitada. Mas, se a defesa prévia não for aceita, será iniciado o processo.
Por Agnaldo Bastos, advogado especialista em ajudar candidatos de concursos públicos que sofrem injustiças e, também, servidores públicos perante atos ilegais praticados pela Administração Pública, atuando em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e em Ações de Ato de Improbidade Administrativa.
Fonte: concursos.adv.br