A expectativa da nomeação é uma constante para quem é aprovado em algum concurso público. No entanto, estando no cadastro reserva ou não, muitos candidatos veem a grande chance se esvaindo com o vencimento do certame que, normalmente, possui a duração de dois anos.
O que muitas pessoas não sabem é que existem situações em que é possível entrar com ação judicial após o vencimento do concurso público para garantir o direito à vaga.
O Supremo Tribunal Federal reconhece essa possibilidade e o candidato precisa estar atento para identificar quando é o momento de ingressar com a ação.
Se você se encontra nesta situação e pretende buscar amparo na Justiça para ser nomeado, continue a leitura e saiba como intervir.
Como requerer o direito à nomeação?
Você dispõe de duas ações cabíveis na Justiça para solicitar o direito ao cargo: mandado de segurança e a ação ordinária.
No mandado de segurança, a Constituição da República de 1988 diz respeito a uma ação cujo objetivo é proteger o direito líquido e certo diante de ilegalidades ou abusos de poder da autoridade pública.
Por sua vez, a ação ordinária é relacionada à expectativa de direito e demanda dilação probatória, isto é, apresentação de provas para comprovar os fatos defendidos pela parte.
Contudo, em quais situações é possível requerer judicialmente o direito subjetivo à nomeação? Nos dois exemplos abaixo, é possível entender melhor.
1º exemplo: Mandado de Segurança
Caso você tenha passado dentro do número de vagas previsto no edital, é seu direito líquido e certo à nomeação. Em outras palavras, supomos que o certame abriu 15 vagas para determinado cargo e você foi aprovado em 10º lugar, é seu direito ser convocado para exercer a função.
Diante disso, se não houver a sua nomeação, a recomendação é entrar com o Mandado de Segurança (MS).
O MS tem um prazo decadencial de 120 dias corridos após a data de vencimento do concurso para ser impetrado. Portanto, fique sempre atento às possíveis ocorrências de ilegalidades e também aos prazos.
2º exemplo: Ação Ordinária
No contexto em que a aprovação é dentro do cadastro reserva, ou seja, fora do número de vagas disponíveis no edital, existe apenas a expectativa de direito.
Portanto, você só poderá entrar com ação judicial após o vencimento do concurso se a administração pública cometer alguma preterição, algum tipo de ilegalidade.
Dentre as ilegalidades mais comuns nos concursos públicos, no que diz respeito à não convocação, estão a contratação temporária e a terceirização de servidores para exercer o cargo no qual o candidato foi aprovado.
Se você se encontra nesta situação, o aconselhável é realizar a propositura de uma ação ordinária, cujo prazo é bem mais extenso: quinquenal, isto é, 5 anos conforme o Decreto n.º 20.190/1932, em seu artigo 1º.
Lembrando que esse limite passa a ser considerado após o vencimento do concurso público.
Ponto de atenção aos concursos públicos federais
Com o Decreto n. 9.739/2019, os concursos públicos federais serão realizados em menor número.
Assim, tanto a abertura de novas vagas quanto a formação de cadastro reserva serão enxugados sob a justificativa de que os cargos expressos no certame podem ser ocupados por vias indiretas, como o remanejamento e a terceirização.
Diante disso, mesmo que o Ministério da Economia aprove a formação de cadastro de reserva em algum concurso e, depois, não aprove a convocação, o direito de alegar preterição da administração pública e de exigir a nomeação podem não ter efeito.
Apesar das novas regras para concursos, ainda é aconselhável que o candidato mantenha vigilância para apurar se houve ou não alguma situação ilegal que tenha ferido o seu direito à vaga.
Ação judicial durante a pandemia
A nomeação é a última etapa para você tomar posse do seu cargo como servidor público. Portanto, com certeza, a ansiedade toma conta na hora de chegar nessa fase.
Depois de tanta dedicação, você vai se tornar um servidor público e ter a tão sonhada estabilidade.
Entretanto, os meses passam e a administração pública não faz a sua nomeação. Pior, veio a pandemia e vendeu a data para ser chamado para o concurso.
No entanto, para esse caso, se você foi aprovado dentro do número de vagas permitido, até mesmo na reserva, pode ser possível uma ação judicial.
Novo prazo para ação judicial no período de pandemia
Sabemos que a pandemia do novo coronavírus alterou toda a nossa rotina, além dos péssimos efeitos na saúde das pessoas. Portanto, nada mais justo seria alterar a data de nomeação dentro dos concursos públicos.
Afinal, em razão da pandemia, a Justiça tem trabalhado em home office e, por isso, alterou muitos prazos de processos judiciais. Além disso, foi alterado o prazo para iniciar a ação judicial após o vencimento do concurso público.
Na verdade, foram suspensos os prazos chamados prescrição e decadência que, em resumo, é a data-limite para você iniciar essas ações judiciais.
Você verificou acima que o prazo para as ações judiciais por não ter feito a sua nomeação no concurso, são:
• Mandado de Segurança: até 120 dias após o vencimento do concurso;
• Ação Ordinária: até 5 anos após o vencimento do concurso.
Contudo, em razão da pandemia, foi criada a Lei n.º 14.010/2020 que suspende os prazos de prescrição e decadência entre 20/03 a 30/10/2020.
Então, você terá mais prazo para iniciar a ação judicial exigindo que a administração pública faça a sua nomeação.
Prazo de validade dos concursos
A Constituição Federal não deixa claro qual o prazo de nomeação para concursos públicos e quais as condições. Dentro dela, existe o prazo máximo da validade de um concurso, sendo de dois anos prorrogáveis uma vez por mais dois anos.
Entretanto, o inciso IV do artigo 37 diz respeito ao prazo de convocação. A pessoa aprovada no concurso público terá prioridade ao ser chamada sobre novos concursados no período previsto no edital.
Porém, para esclarecer e diminuir a insegurança jurídica sobre o tema, o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE) 273605/SP, em 2002, e assegurou o direito à nomeação dos candidatos se houver vagas e a necessidade de pessoal.
Aprovado dentro do número de vagas
Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito de serem nomeados. Ou seja, se isso não ocorrer enquanto durar o concurso, o participante poderá acionar o judiciário para fazer valer esse direito.
A súmula 15 do STF visa não permitir a preterição. Veja:
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”
Nesse sentido, as três hipóteses que permitem o direito subjetivo à nomeação são:
• Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital;
• Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
• Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Quem passou como reserva tem direito a nomeação?
Os candidatos que aguardam no cadastro de reserva têm a expectativa de direito relacionada à nomeação. Sendo assim, a administração pública não tem a obrigação de chamar pessoas aprovadas fora do número de vagas.
Isso ocorre porque o número de vagas ou a forma de ocupação são definidos no edital. Até aqui, cabe ao órgão garantir a posse do que foi prometido no documento.
Contudo, há hipóteses em que a expectativa de direito vira um direito subjetivo para o próximo imediato da lista. São elas:
• Houver desistência da vaga;
• Surgimento de novas vagas (necessidade de pessoal);
• Abrir novo concurso durante a validade do atual concurso.
O cadastro de reserva no concurso público gera direito à nomeação?
Passei no concurso e não fui chamado: e agora?
Inicialmente, caso você identifique alguma irregularidade relativa à sua nomeação, você pode notificar o RH ou o setor responsável pela gestão de pessoas do órgão sobre a preterição ocorrida.
Agora, caso esteja na lista de espera e surjam novas vagas, confira se você figura nos próximos nomes imediatos para ocupá-las. Afinal, você tem direito de cobrar seu direito subjetivo à nomeação.
No entanto, se o órgão se manifestar positivamente ao seu requerimento, o máximo que poderá acontecer será a nomeação em respeito à ordem de classificação das pessoas melhores classificadas à frente.
Quando entrar com uma ação no concurso público?
Após fazer a abordagem direta ao órgão, ele poderá aceitar seu pedido, negá-lo ou simplesmente ignorá-lo. Entretanto, as duas últimas situações ainda podem ser revistas no judiciário.
Nesse sentido, é possível entrar com uma ação ordinária ou impetrar o mandado de segurança. Veja novamente os detalhes dessas ações.
Ação Ordinária após vencimento do concurso
A ação ordinária se trata de um processo judicial em que é possível pedir a análise e julgamento de preterição e, ainda, verificar as ilegalidades ocorridas durante o processo seletivo nas seguintes situações:
• Aprovação no cadastro reserva (em casos de preterição, como explicado acima);
• Contratação temporária para cargos previstos no edital;
• Terceirização de servidores para cargos previstos no edital, etc.
Mandado de segurança após vencimento do concurso
O Mandado de Segurança, por sua vez, visa proteger um direito líquido e certo, devidamente comprovado por documentos, contra ilegalidade e abuso de poder relacionadas a servidores e órgãos do Poder Público.
Por isso, se você passou dentro do número de vagas previstas no edital e, mesmo após o vencimento do concurso, você não foi chamado, vale a pena impetrar o mandado de segurança.
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Agnaldo Bastos, advogado especialista em ajudar candidatos de concursos públicos que sofrem injustiças e, também, servidores públicos perante atos ilegais praticados pela Administração Pública, atuando em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e em Ações de Ato de Improbidade Administrativa.