Síntese do Caso:
A Srª Maria Aparecida (nome fictício), após o divórcio, recebeu em sua conta bancária o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) no que tange a venda de um imóvel comum ao casal. Ocorre que, no momento em que tal valor foi depositado em sua conta bancária, terceiros de má-fé, se passando por gerente do Banco XYZ entraram em contato, alegando que supostamente seu cartão havia sido bloqueado, e devido a isso, deveria confirmar alguns dados pessoais via telefone. Depois disso, os valores da conta bancária da Sra. Maria Aparecida, começaram a ser transferidos via PIX para contas de terceiros, os quais no prazo de 60 (sessenta minutos) foram transferidos aproximadamente R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
O objetivo no presente artigo é, de maneira objetiva, nortear o operador do Direito para que, antes de realizar o protocolo da sua peça processual, revise os principais pontos no que refere-se ao mérito.
Destaca-se que, em hipótese nenhuma, busca-se esgotar os tópicos relativos ao mérito, visto que, a proposta no presente dependerá do caso concreto a ser analisado.
Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Inicialmente, é importantíssimo que o advogado reconheça a relação consumerista prevista entre seu cliente (Consumidor), o banco (Réu) e o objeto (Serviço). Toda relação consumerista, obrigatoriamente será pautada em 3 (três pilares) sendo eles: CONSUMIDOR/OBJETO/FORNECEDOR. Na falta de qualquer um deles, não será possível utilizar-se do diploma consumerista. Soma-se ao exposto a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o qual destaca-se: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Do Fato do Serviço – segurança extremamente falha
No caso em tela, estamos diante do fato do serviço, visto que a segurança bancária foi extremamente falha, pois em hipótese nenhuma, é aceitável, que terceiros de má-fé, consigam transferir via PIX aproximadamente R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) em 60 (sessenta minutos). E absolutamente nada aconteça como, por exemplo, o bloqueio automático da conta bancária da consumidora. No caso em comento, é importantíssimo (caso assim for) que o profissional junte aos autos todo o histórico de movimentação da conta bancária do consumidor, pois deixará evidente que tais movimentações financeiras, com valores extremamente consideráveis, nunca foram realizados anteriormente, evidenciando a discrepância na movimentação financeira da autora, evidenciando-se então a falha na segurança do Banco XYZ.
Da responsabilidade objetiva do réu
A base no Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva, o qual entende-se que o fornecedor responderá independentemente da existência de culpa, se responsabilizando por prejuízos causados por terceiros. No caso em tela, a própria súmula 479 do STJ esclarece: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”. O entendimento que busca-se extrair, é que o Banco Réu, em um primeiro plano, não poderá transferir a responsabilidade para terceiros, declarando que é isento de culpa, pois esse (o banco) responderá independentemente da existência de culpa.
Da responsabilidade do réu (fortuito interno)
A fraude, por integrar o risco da atividade empresarial desempenhada pela instituição financeira, caracteriza fortuito interno e, nesse esteio, não tem o condão de afastar a responsabilidade civil do Réu, em breve síntese, fortuito Interno é quando frente a atividade empresarial, já se presume que poderá ocorrer fatos futuros o qual o fornecedor deverá antecipar-se frente a eventuais risco. Como por exemplo, é óbvio que no serviço bancária é evidente a possibilidades de fraudes e assaltos, motivo esse, que se espera, que o Réu invista em segurança, logo, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em virtude de casos fortuito interno relativo a delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Risco da atividade
A Teoria do risco proveito, segundo a qual aquele que afere lucro com a atividade causadora do dano, deve, de igual forma, ressarcir eventuais prejuízos que sua atividade causar. Os bancos primam, insistem a utilização dos serviços “online”, pois se beneficiam sobremaneira de tais mudanças tecnológicas na medida em que reduzem o quadro de funcionários, esvaziam suas agências, reduzem a estrutura física de seus estabelecimentos e, consequentemente, o custo de instalação e manutenção, dentre outras vantagens. Logo, onde estão os bônus também deverão estar os ônus. A responsabilidade do banco, independentemente de culpa, assenta-se no RISCO DA ATIVIDADE. A mera exploração de serviços de natureza bancária, como do réu, no caso em tela, com a finalidade lucrativa, traz em si o dever anexo de segurança, eis que a própria essência do serviço oferecido constitui risco. Logo, onde estão os bônus também deverão estar os ônus.
Resolução BCB nº 147, de 28 de setembro de 2021, altera o regulamento anexo à resolução BCB nº 1, de 12 de agosto de 2020, que disciplina o funcionamento do pix pelas instituições financeiras:
Com o objetivo de garantir a segurança na utilização do PIX, o Banco Central edita inúmeras resoluções as quais devem ser cumpridas pelos prestadores de serviços o qual, em especial, prevê, no Art. 39-B, o bloqueio cautelar de até 72 (setenta e duas horas) quando se tratar de atividade suspeita no que tange a fraude no PIX.
Da Lei Geral de Proteção de Dados – informações vazadas
Com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade, seguindo uma tendência mundial a Lei 13.709/18, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) trouxe segurança jurídica e a expressa responsabilização por danos causados pela violação às regras estabelecidas.
Dos Danos Materiais
Valores efetivados os quais foram subtraídos da conta bancária da consumidora.
Dos Danos Morais
Busca-se expor os danos extrapatrimoniais, os quais estão diretamente vinculados aos direitos da personalidade. Importantíssimo neste momento expor que a quantificação deve, de um lado, ter pressuposto de punição ao infrator, de modo a inibir a prática de novos atos lesivos e, de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação satisfatória pelo dano suportado, sendo a quantia fixada com base nas condições econômicas do infrator. A indenização do dano moral, além do caráter ressarcitório, serve também como sanção exemplar. A determinação do montante indenizatório deve ser fixada tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercussão que o dano teve na vida do prejudicado. O valor que faça com que o ofensor evada-se de novas indenizações, evitando outras infrações danosas. Conjuga-se, assim, a teoria da sanção exemplar.
Da inversão do ônus da prova na modalidade Ope Legis (Art. 14 § 3º do CDC)
Desse modo, configurando-se a hipótese legal, inverte-se o ônus da prova, não sendo necessário a análise de critérios subjetivos. Assim sendo, “a inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6º, inciso VIII (Ope Judicis) não está na esfera da discricionariedade. É obrigatória.
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Caio de Luccas (@caiodeluccas.adv) é associado ao Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e membro da Comissão de Defesa do Consumidor da Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de São Paulo; é Advogado e Professor, pós graduado e especialista em Direito do Consumidor, com atuação exclusividade neste ramo do Direito.